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传播时代的立法泛化及其法律规制

添加时间:2016/10/26
  摘要:传播时代的大众传媒具备强大的公共话语塑造能力,这一话语能力业已成为影响立法绩效的深层次社会因素。基于伦理主义生成的符号功能,媒体话语往往被表层地解读为公意;而作为证成立法民主价值的信号显示,立法者以 “媒体热议-立法跟进”的决策模式回应媒体塑造的舆论气候压力,自我认可并选择了媒体话语作为权利义务配置的外部敦促力量,立法活动被化约为应对媒体话语冲击的策略选择,导致压力型立法。这一立法决策模式忽略了司法机制运作可观察性、可检验性的刚性约束,忽略了法律控制与社会规范等非法律控制的分工边界,以偏狭的法律中心主义造成不可欲的泛立法化,以至于诸多 “热点入法”屡屡遭遇司法失灵,导致立法民主、科学双重失落。应当从优化立法公众参与程序、建构立法技术保障机制、人大代表立法提案公示制度、法律实施信息定期交换机制等多重维度进行系统性设计,实现价值理性与技术理性的有机融合。
  
  关键词:媒体话语;压力型立法;信号显示;立法民主;立法科学
  
  一、问题的缘起
  
  近年来,随着大众传媒的公共话语塑造功能日趋增强,我国立法与媒体之间紧密粘连,出现了如下新态势:某一社会现象,无论是否适宜予以法律规制,一旦成为媒体的 “热题” (Hot Topic),往往容易引发各级立法者追随式的回应,形成 “媒体热议-立法跟进”的互动格局。在法律自洽性渐次凸显、法律与道德训诫、群体规范等其他社会控制方法 (Social Control Method)适度分离的法律科学时代,这种追随行动导致过度的 “法律再道德化”[1],使得诸多原本属于法律无涉的事项 (Lawlessness)[2],落入法律规制的界域,模糊了法律与其他社会控制方法的合理分工,催生了一系列备受诟病、被戏谑为 “雷人”的立法[3].
  
  典型的比如,青少年教育、成长环境净化是媒体长期关注的重要议题,其中早恋、夜不归宿等随着社会转型而日渐增多的现象经常引发媒体话语的热烈讨论。作为对热点社会问题的回应,2009年1月1日起施行的 《广东省未成年人保护条例》第11条、57条明确规定:父母或者其他监护人不得放任未成年人夜不归宿,否则违法;而2009年10月1日起施行的 《黑龙江省未成年人保护条例》则除了在家庭保护和社会保护等方面进行完善补充之外,更是在第13条第9款规定:父母或者监护人对未成年人的早恋行为要进行批评、教育、制止和矫正。又比如,随着我国劳动力流动性急剧增强,同时人口老龄化进入快速发展期,“空巢老人”现象业已进入媒体传播的议程设置框架,成为其关注当代家庭组织结构变迁的重要切入点。与之相适应, “常回家看看”迅速得到了立法者制度化的响应,2013年7月1日起 《中华人民共和国老年人权益保障法》正式实施,其第18条专门规定:家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。凡此种种,不胜枚举,媒体话语覆盖之处,便是法律制度出台之时。在这里,新闻报道、访谈、评论等不仅仅是立法决策的一个信息来源,更是权利-义务配置的核心变量,立法者以 “媒体热议-立法跟进”的决策模式回应媒体塑造的舆论气候压力,自我认可并选择了媒体话语作为推动法律制度设计的外部敦促力量,立法活动被化约为应对媒体话语冲击的策略选择,导致压力型立法现象。
  
  在大众传媒可以转瞬之间掀起巨大的 “舆论潮”的传播时代,媒体话语是公共舆论的重要组成部分,立法者不应也无以绕开其影响。但是从整体主义制度观来看,立法本身是一项公正平衡各方利益诉求、系统观照各种可能性社会后果的活动,它需要立法者的良知,也需要高超纯熟的立法判断力、智慧、技艺。在认知的意义上,媒体话语并不必定能够为之提供足够的知识/信息支持,而“立法是一项具有高度专业技术性的工作”也已经成为理论界和实践部门的共识。那么,缘何还会出现对于媒体话语 “跟风跑”的压力型立法?个中的因果逻辑到底为何?厘清这些基本问题,有助于构建媒体与立法的良性互动,提升立法的科学性与合理性。
  
  二、信号显示、民主价值证成与压力型立法
  
  其实,以信息经济学的进路切入,媒体话语对于立法决策的压迫性力量只是问题之表征,压力型立法的生成,除了立法者的信息能力之外[4],另一个解释进路是:在社会正当性机制 (Legitimacy Mechanism)的约束之下,立法者将对媒体话语的追随作为可欲的 (Desirable)信号显示模式,以此证成立法民主。概言之,这是一个立法正当性自我证立的策略取向问题,是立法者身处媒体话语营造的舆论气候、基于决策成本-收益之算度而主动选择的压力型立法。
  
  任何组织体,都属于社会系统的有机组成部分,都处于一定的制度环境之下,都要受到社会正当性机制的制约,立法者亦不例外。所谓正当性机制,是任一社会对嵌入其中的包括自然人、法人、非法人组织等在内的社会主体可为、当为、不得为何种行为的基本定义系统,是评价主体行为合宜、恰当与否的参照系。它主要由现行的法律制度、存续已久的群体规则、公认的观念思潮、流行的公共话语或大众舆论---其中公共话语/大众舆论在公众意志的形成中扮演了相当突出的功能性角色---组成,它们塑造了相应的社会期待,具有很强的约束力量,影响着个体/群体的行为选择[5](P74-75)。违反了该机制的评价基准,相关主体无论是个人还是组织,势必受到来自法律制度、道德话语以及社群准则等各类规范的不良评价,并承担相应有形或无形的不利后果。作为公众意志的集成者,立法者的制度角色是民主理性之承载,而其制度职能通常被定义成吸收、整合众意,将之抽象为具有一般意义的普适性规范,这是以公共话语为重要载体的社会正当性机制对于立法者的内在要求,也是证成立法民主价值的基本要素。如果其不能以清晰的信号向外界表明对于公众意志的回应与尊重,那么将很容易被解读为违背自身的制度角色,遭遇正当性机制下的信任危机。
  
  与此同时,随着传播技术嬗变、社会分工深化,传播时代的来临直接影响、甚至是左右了立法者回应民意的模式选择。所谓传播时代,在麦克卢汉指涉的意义上,即主要由大众传媒重新界定人际依存模式、认知模式以及沟通模式的信息媒介时代,也是媒介塑造历史的时代[6](P16-33),此间人们日益仰赖媒体来获得与外部世界的连接,建构其行动选择的意义,而人们越是依赖媒体来解释自我体验和解读他者场域,媒体的建构能力就越强,也越容易获得受众的认可,媒体成为 “个体---社会”的基本介质。上述特质使得当代传媒具备了强大的公共话语塑造能力,甚至在转瞬之间即可掀起巨大的 “舆论潮”,在其构设的极富伦理感染的话语体系中,如果立法者未能建立科学高效的民意搜集、甄别机制,媒体叙事往往就会成为获知公众意志的主要来源,甚至被当作公众意志本身,引发立法异化。从当下的传播态势看来,大众媒体主要采用以下传播技术:
  
  1. 诉诸宏大叙事 (Grand Narrative)的传播策略。说服是传播追求的重要目标。 “从亚里士多德时代到目前,对传播过程大多一直从它的说服力角度展开。”[7](P187)无论是亚氏的古典修辞理论,还是近现代的传播学说,都指出要想达到对受众的说服目标,首要条件便是信息传播者必须建立起自己值得信赖的公共形象,“因为作为一项原则,我们越是觉得一个人诚实,就会越快相信他。当问题超出确切的知识的范围时,当意见分歧时,我们就会绝对相信他们”[7](P188)。传播时代的 “眼球经济”使得这一目标变得更为突出。因此,信息的有效传播必须首先使得受众处于普遍接受的情绪之中。在实践技术的意义上,以自由、权利、公正、和平、幸福、安全等人类社会的一般性原则作为媒体话语的基调,其实是一种有效的诉诸宏大叙事的传播策略:它们内化于社会成员的心灵深处,得到人们的共同认可,与他们的认知结构有着很好的亲和性,成为其意识深层结构中的 “常识”部分。此时,经由自由、权利、平等、公正、爱心、利他等得到普遍接受的基本范畴,大众传媒能够很好地创造出修辞学意义上的 “伦理感染”,成功塑造公共良知守护者和公众舆论代言人的形象。
  
  2. 以道德话语为排序基准的议程设置。与诉诸宏大叙事的传播策略相适应,媒体在日常操作的议程设置中必然采取道德话语作为排序基准。议程设置是大众传媒的重要功能,其基本意涵在于如何通过采访、编辑、播报、评论等来确立公共事务在社会舆论中的轻重缓急,进而 “在特定的一系列问题或论题中,那些得到媒介更多注意的问题或论题,在一段时间内将日益为人们所熟悉,它们的重要性也将 日 益 为 人 们 所 感 知,而 那 些 得 到 较 少 注 意 的 问 题 或 论 题 在 这 两 方 面 则 相 应 地 下降”[8](P223);同时,议程设置所影响的公众则 “会按照媒介对这些问题的重视程度调整自己对问题重要性的看法”[8](P223)。从当下对社会事件的信息传播来看,传媒之间存在着激烈的受众 “注意力竞争”,如何以最低的成本赢得最大限度的 “眼球效应”,背后有一种强劲的注意力经济学逻辑在起着支配作用。既然作为宏大叙事重要表现形式的道德话语与公众的认知结构有着很好的亲和性,以其作为报道、评论的排序基准,就是一种快速减少与读者的沟通成本、节省公众信息接受费用的传播技术。循此,越是与道德话语粘连紧密的议题,越容易获得媒体的优先采、编、播,越容易在后续报道、评论中获得反复提及和强调,成为特定时期的 “热题”;而越是能够把自己与道德话语有效整合的媒体,则越容易在传播时代赢得对于公共事务的舆论制高点,成为社会舆论的塑造者和舆论走向的引导者。这样一来,道德话语作为议程设置的常用排序技术得到了普遍应用,而经此排序优先进入媒体空间的事件由于 “聚光灯效应”容易成为社会焦点,其 “强调提示的意见由于具有公开性和传播的广泛性,容易被当作 ‘多数’或者 ‘优势’意见所认知”[8](P229),甚至容易被表层地解读为公众意见本身---如果不同的声音未能获得被媒体聆听的机会,就会对包括立法者在内的各类社会组织体产生以正当性为表征的话语压力。
  
  在媒体塑造的 “符号环境”里,由于附着其上的浓重的伦理主义色彩,媒体话语时常被当成公众意见的一个显性标记,一个突出象征。伦理价值是人们信仰之网中的普适成分,倘若没有重大个人利益的卷入,对于问题的道德原则回答都不会有太大差异,外部观察者往往容易通过相关组织体对于媒体话语作何回应来判断其是否对公众意见给予了应有的尊重。在这个意义上,立法者是否履行了制度职能,是否满足了立法民主等社会正当性期待变得可以便利地检验、测度 (尽管这种检验和测度在技术理性的层面并不必定准确,还容易引发本文论及的立法 “跟风跑”)。对于立法者而言,其有足够的压力和激励使自身追求立法民主价值的努力得以充分外现。从功能主义上看,选择追随媒体话语的立法决策模式其实就是选择了外界易观察、易感知的维度进行信号显示,可以很方便地使得外界从最直观的层面感受到立法者对于公众意志的积极回应,感受到民主理性的证成:试想,任何一个文明社会的公民,谁不懂得媒体话语承载的自由、权利、公正、爱心、利他等基本准则?在抽象意义上,又有谁会不接受这类代表大多数人共同意愿的社会共识?媒体话语营造的 “伦理感染”能够迅速内化于社会成员的心灵深处,得到人们的共同认可,成为社会意识深层结构中的常识部分和传播时代塑造集体认知的核心变量。在这一认知框架下,立法者追随媒体话语进行制度设计很容易在当下即可满足公众对于民主价值的期待,属于信息经济学所说的 “近邻信号”显示;而立法产品的各种制度性结果更多属于 “未来信号”,它们并非即时显现,不少落在未来更长的时段,具有一定的不确定性。两者相较,“近邻信号”比 “未来信号”更容易获得认可,更容易说服公众。尤其是当涉及的立法规制对象与个体利益更为遥远,相对于个体的生活世界更为抽象之时,更容易产生信号接受上的近邻效应。因此,这一立法决策模式是一个显示成本低廉、显示收益甚侈的信号策略,具有很好的信号功能。相反,如果放弃这一模式而又没有更好的信号显示替代,反而容易遭遇正当性机制的诘问。基于强大的 “符号环境”,对媒体话语的疏离很可能被解读为对社会共享的知识、意见、判断的非合作态度,即便是普通个体,也有被其他成员孤立之虞,更何况是直接面对公众意志考验的立法者。可以想见,其必定会用清晰的合作型信号来表明与社会大众的亲和性。这是立法追随媒体话语的内在激励。
  
  如果媒体话语确实是公众意志的足够充分、有效的表征,那么压力型立法对于完成正当性证明、推进立法民主化进程都甚有裨益。然而问题在于,媒体话语不能等同于公众意志,这是传播学研究始终关注的核心所在,更是立法进程中应当予以清晰界分的两个不同范畴。
  
  其一,从运行实况来看,媒体不是单一的信息传播者,作为 “把关人” (Gatekeeper)[7](P13),它具有对信息筛选、过滤、裁剪的内在规定性,通过塑造事件的符号影像,构建出区别于客观真实的 “拟态环境”(Pseudo?environment)[9](P33)。这也应和了舆论学的判断:新闻不等同于真实,它是一种基于真实的建构[9](P226)。易言之,即便媒体话语未经有意的改写、扭曲,其显现的也只是一种符号真实,一种信息流 “把关人”眼里的真实。
  
  其二,即使受众表明对媒体话语的赞同,也并不必定是理性思考的结果,不足以据此认定其足以代表公众的心声。舆论学的调查研究表明,对于不立即影响自身效用函数的社会事项,人们大多倾向于诉诸心理学上的 “头脑捷径”,只关注简单的、引人注目的符号暗示,按照符号真实、媒体叙事来展开认知,并以不假思索的赞同来认可媒体的判断[10](P117,220-221)。
  
  其三,媒体话语空间并不必定是哈贝马斯追求的 “公共领域”,相反,还有可能产生压制不同声音的话语暴力。在强大的 “符号环境”下,人们往往会用赞同来表明自身与主流合拍,以避免陷入被孤立的境地。如果这种赞同逐层累积,终将会导致舆论一片倒、异议之声只能湮没其中的 “沉默的螺旋”.即使是被认为有助于增进个体自由表达的网络媒体,贴吧、信息定制、同类网站链接等分类技术使 得 偏 好 相 同、相 似 的 人 们 更 容 易 集 聚,难 以 接 受 不 同 的 意 见 和 观 点,导 致 群 体 极化[11](P36-47)。其四,当前不少媒体热衷邀请公共知识分子以专家点评的方式表达意见。如果缺乏不同声音的加入,这类做法在某种程度上其实设定了媒体报道的框架,反而限制了报道的视野。因为从决策论的原理来看,即便是公共知识分子,其判断同样有个体性的一面,同样受制于一些非常个人化的体验,仍然有可能误导媒体不当地放大其偏好的维度,忽略评论对象的其他层面,造成另一种意义上的 “一言堂”.
  
  如此一来,尽管追随媒体话语在信号显示成本的层面是立法者局部的理性选择,但是,面对纷繁复杂的社会约束条件,这一决策模式往往陷入简单化的误区,导致权利义务配置失当。从长远的立法效果看,最终非但不能完成社会正当性证明,反而造成立法民主与立法科学的双重损害。
  
  三、压力型立法的制度实践之失
  
  (一)司法治理的功能失灵
  
  欲以立法的形式规制某一社会现象,对应的制度设计必须具备赫尔维茨意义上的 “可实施性”,必须能够通过司法机制使得受规制主体有足够的激励选择法律设定的行为模式。否则,无论如何“热点”的议题入法,倘若司法机制于其中不能顺利运转,法律条文规定的义务要求无法影响主体行为选择的成本-收益,那么积极呼应媒体话语而欲求的立法民主价值目标也会因为司法机制的“失灵”而落空。
  
  作为社会秩序控制体系中的第三方治理模式[12](P130-131),司法机制采取的是一种外部视角,其有效性依赖于证据的可观察性 (Observability)、可检验性 (Verifiability),这是司法机制作为一种纠纷的外部解决方式的两个构成性要件,也是其在实际运行中难以避免的局限[13](P196)。易言之,司法治理机制的事实探知活动只能建立在可观察、可检验的证据之上,由此也决定了立法的可行性边界。对于某一社会现象,媒体意在信息传播,倘若能够以议程设置、叙事框架影响受众注意力,引发公共评论,就 是 成 功 的 话 语 符 号 再 生 产;而 立 法 是 一 种 重 大 的 制 度 建 构 活 动,其 产 出 的 “产品”---各类法律制度---在很大程度上皆需经由司法机制方能由 “纸面法”变成 “活法”,因此,即便面对同一现象,立法与传媒考虑的侧重点和实践技术也应当严加区分,前者必须考虑与司法机制对接,必须考虑能否满足司法机制得以顺利运转的两大构成性要件。
  
  可观察性意味着作为纠纷解决之信息基础的证据是一种能为包括争讼双方、第三方裁判者所共同感知的 “共有信息”(Common Information),而不是一种仅仅为争讼者所知、裁判者也无法从外部观察的 “私人信息”(Private Information);可检验性表明关于争讼的信息可以在外部裁判者面前客观地加以证实。如果相关信息能够被观察到,但无法予以证实,也不能有效适应司法治理机制的运作规律。证据的可观察性、可检验性决定了司法机制的外部视角的事实探知范围。对此,福柯曾指出:“判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些证据和事实,法官就没有根据裁断,司法机器的实践话语就会卡壳。”[14](P494-495)在这个意义上,近年来诸多 “热点”入法,皆有可能在司法实践中以失败告终。
  
  其一,从可观察性要件看,以前文列举的早恋、夜不归宿等问题为例,一个家庭中的未成年子女的交友范围、交往程度、外出活动频率等等,一般属于只为家庭成员共享、而不为包括在司法机制在内的外部观察者所知的 “私人信息”,甚至在不少情形下,作为监护人的家长对此也存在信息不对称,并不十分清楚未成年子女的社交状况。与之相类似,家长或监护人是否尽到教育义务,是否对之进行了条例规定的 “批评、教育、制止和矫正”,抑或是否 “放任夜不归宿”,也具有同样的信息特征。当然,现代记录技术的发展可以提高行为的可观察性,比如将家庭成员的日常行动通过诸如 DV 之类的技术手段事无巨细地予以记录并外现。但是,这又与人们最基本的生活安宁形成难以化解的紧张关系---试想,从不受无端干扰、保有最低限度私人空间的正常预期考虑,有谁愿意无时无刻生活在福柯所说的 “被看”的状态?这种信息记录本身也与未成年人法律保护的基本宗旨相悖,以至于缺乏司法意义。因此,这类信息大都只分布在当事人之间,很难由司法机制从外部视角便利观察,属于法律规制难以有效介入的 “清官难断家务事”.
  
  其二,在可检验性要件上,非经考量司法运作可行性的 “热点”入法则绩效更难如人意。在司法意义上证明家长或监护人是否 “批评、教育、制止和矫正”,抑或是否 “放任夜不归宿”,其将面临以下实践难题:由谁举证?如何举证?证明标准为何?一般地,受管教的未成年子女希望更多摆脱家长的约束,即便后者疏于管束,前者也没有激励依据条例 “大义灭亲”,要求司法追究监护责任。有可能提出诉请要求司法机制追究家长或监护人责任的主体,只能是近亲属、学校、社区青少年保护组织等,而在个体日益疏离的现代社会,这类主体有多大的激励提起法律诉请?这不无疑问。即便有,按照 “谁主张,谁举证”的责任证明分配原则,相关主体必须提交充分证据,在作为裁决者的法庭/法官面前客观地加以证实[13](P197)。可检验性讲求的是书证、物证、视听资料等证据支撑的形式理性,纵然是 “你知、我知、他知”的信息,如果不能按照证据规则客观地加以证实,有效履行证明责任,也将被从证据体系中排除。试想,家长/监护人---未成年子女之外的近亲属、学校、社区青少年保护组织等,如何在 “剪不断、理还乱”的家庭事务中有效萃取、分离出足以供法庭检验的证据?如何使得为己所知的信息能够被法庭相信并予以采纳?可检验性的司法要求,远远超出了他/她们所能承受的信息费用。更大的障碍是,未能 “进行批评、教育、制止和矫正”的证明标准是什么?什么是司法意义上的 “放任夜不归宿”?达到何种程度才能认定是具有违法性质的 “放任”?要对这些实际运作过程中 “只能意会,不能言传”的模糊性问题制定清晰的证据规则,立法成本将攀升到无法承受的境地;而如果缺乏证据规则指引,完全交由法官的 “自由心证”裁量,能动型法官有可能造成 “莫须有”的法律错误,而谨慎型法官则可能在可检验性的要件面前屡屡碰壁,难有作为。
  
  可以想见,在可观察性、可检验性要件的约束之下,对于前述两条例规定的家长/监护人管教失职行为,无论媒体呼吁如何迫切,立法者如何感同身受,也没有多少主体愿意、并且有能力提起法律诉请,要求追究法律责任;即便有零星诉请进入诉讼渠道,同样不会有多少法院/法官愿意将原本已经相当有限的司法资源配置在此类证明成本相当高昂、 “说不清、道不明”的模糊讼争上。相应地,失于管束的父母或监护人被判定违法、承担法律责任的概率也是非常之低。法律惩罚的威慑效应是由惩处概率、惩罚严厉程度两个变量决定的,如果概率非常之低,无论规定的不利后果如何严厉,也无法对规制对象产生应有的威慑---毕竟只有很小的可能性变成现实。失却了司法机制成功运转的可能,立法者的良苦用心还是陷入了备受诟病的 “具文”窠臼。
  
  没有充分考虑可观察性、可检验性,仅仅以媒体的视角配置权利义务,无法进入司法实践的立法设计接踵而来,倘若没有相应的制度矫正,这类线性决策模式将渐次演变、固化成立法领域的惯习,导致立法惰性。立法惰性是常常被研究者们忽略、然而又对立法绩效影响深远的立法思维问题。按照立法活动的内在规定性,公众意志是立法决策的关键变量,是立法指向的基本目标,但是实践中并不存在可以直接套用的、以某种流行话语形式表现出来的公众意志,个中就需要立法者进行巧妙的转换与平衡,需要立法者具有相当的立法智慧、技艺和对社会基本约束条件的深刻洞察。立法者应该做的,是运用娴熟的立法技术,有效吸纳、整合包括媒体话语在内的社会各种声音,抽象出能够代表最大多数人利益/效用的核心要素即真正意义上的公意,科学合理配置不同的权利诉求,实现制度安排的帕累托最优或帕累托改进,而这些则需要在丰富的立法实践中不断 “习得”,是一个立法经验不断累积、立法技艺不断砥砺的过程。如果立法者只是单一地应和媒体话语,很容易形成线性思维,导致完全以媒体话语作为决策信息源,失去了公共决策者所不可或缺的规范性视角,失去了科学制度观所需要的那种整体感,也导致其放弃对立法技艺的磨炼,引发立法惰性。立法惰性的实质在于简单化的决策思维模式,它不能体会到法律的主要实施者之一---司法机关面临的证据困境,无法理解由此而来的高昂信息费用,甚至还会完全按照媒体对社会问题的排序来确定立法项目,引发一系列立法后遗症。
  
  (二)法律控制的边界错置
  
  社会秩序的达成,并不仅仅仰赖于法律规制。人类文明发展历史表明,一个公平、有效的公序良俗建构过程,是个体自律、社会治理和国家管控的有效组合,信仰、道德、声誉、舆论、文化、人际交往准则等等皆在其中扮演了积极角色,彼此形成优势互补之格局。立法与媒体话语过度粘连---只要媒体投下关注目光,立法则迅速给出制度产品,如此很容易引发泛立法化,形成法律中心主义的偏狭立场,抑制非法律控制要素的创造、演化与发展,不利于激活社会控制体系的复合性力量。
  
  以人们普遍认为最需要由法律规则对其予以规制的市场交易为例,诸多跨时段的长距离贸易往往并不借助法律的强制威慑,而是依靠声誉机制之类的社会规范得以顺利展开。从中世纪在地中海从事交易的马格里布商人自发建立交易诚信记录、形成紧密的声誉信息网络[15](P857-882),到1960年代美国威斯康辛州的制造业并不强调正式合同、而是在反复交往的长期博弈过程中演化出内部规则,实现 “双赢”贸易[16](P55-67),再到目前美国商界为协调交易公正而实施的押证服务 (Escrowservices)[17](P84)、民间认证机构为市场主体了解交易对象诚信与否而提供的诸如 “公共钥匙”之类的基础设施,服务于匿名交易者之间的声誉查询[17](P85),以及相类似的各国普遍存在的私人信用调查局、电子商务网站的信用信息备查等等,都有效地证明了非法律控制对于良好社会秩序的构成性作用。
  
  在最受关注的商业交易之外,非法律的社会规范也对其他社会生活领域起到了积极的秩序建构作用,最典型的要数埃里克森笔下背景迥异、然而治理效果相似的两个例证:美国加州夏斯塔县的牧民们在长期博弈中形成了一个交织紧密的群体,自行开发出如何处理牲畜越界纠纷的群体规则而极少诉诸当地的司法系统;与夏斯塔县的农业社会相对照,处于现代工商社会的遍布全美的30多万高校教员,经由专业/职业连带同样形成了跨越空间的拟制意义上的紧密群体,他/她们遵循关于课堂阅读材料复印的内部行为准则,拒绝了联邦版权法律的保护之翼[12](P15-119,258-264)。
  
  基于众多的历史经验和当前实践,经济学家们对于法律控制和非法律控制的分工提出了如下命题:如果一项行为具有可观察性和可检验性,应当由法律加以规制;如果具有可观察性、但缺乏可检验性,应由舆论、声誉以及其他社会规范予以调整;如果既不可观察、又不可检验,只能诉诸于行为人的内心自律[18](P43-103)。其实,除了前文详述的影响法律实施绩效的可观察性、可检验性之外,这一命题还可以补入一个重要变量:法律条文的完备性,即条文本身能否清晰划定调整对象的行为模式---法律后果。如果不能,则此时法律应当离场,转由舆论、声誉、其他社会规范以及信仰、自律等非法律控制要素接替,然后再依据上述可观察性、可检验性的差异进行职能二度分工。
  
  对于某类社会现象或行为态势,成文法规范有其固有的力量边界,无法将当前、未来所有可能状态以及各种状态下对应的权利义务明晰表述,形成完整的显性条款,只能以模糊的宣示性规定确立大致的行动框架,很难以文字的编码化手段给出准确的行为指引。这就是我国法律中经常出现的“结构残缺”条款。任何规范,之所以能加之以 “法律”的定语,盖在于必然具备两大要素:行为模式、法律后果。但是不完备的 “结构残缺”条款,要么对于调整对象应如何行为界定不清,描述含混,常常以倡导性话语确立行为人义务;要么是对法律后果予以抽象定性---比如一般性地规定X 行为违法,并未给出具体操作的惩罚形式,或者干脆就绕开法律后果这一要素,不予规定。 “残缺结构”条款经常遭遇学界、实务界的批评,认为我国立法在条文设计技术上亟待提高;其实,很多时候,这种不完备性并非立法技术之失,而是缘于在成文法系统之内,一方面语言文字对于社会现象进行抽象、提炼、编码化的能力限制,另一方面在某些复杂的不确定性下,无论何种明晰的备选法律规范设计,都难以协调不同的利益诉求,都会引发诸多歧见,带来一系列不可欲的社会后果,因而只能采取大而化之的模糊立法策略。
  
  不完备性决定了实践中必定会有不少法律力所不逮之处,其中只能由其他社会控制要素来扮演积极角色,如果不当挤压了后者的生长空间,将会如同埃里克森所言: “法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼光,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”作为规制“精神慰藉”的重要组成, 《老年人权益保障法》第18条规定的 “与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人”即突出体现了不完备法律条款的 “残缺结构”特点,以及随之而来的法律之下的无秩序 (Law withoutOrder)。从行为模式来看,为调整对象设立的义务是 “经常看望或问候老年人”,对于是否履行义务之判定标准,该条文采取的是没有确定所指、不同语境解读起来涵义迥异的 “经常”:比如,对于同居一地、或同一片区的赡养人,每周看望或问候一次老人或许也达不到条文预期的 “经常”标准;但考虑到现代社会的工作节奏和职业集约化程度,每周看望或问候一次对某些职业群体也可能合乎 “经常”的要求。对于异地而居、特别是居住地距离遥远的赡养人,即便一年看望一次老人,或许可以说很好地履行了 “经常”的义务;然而在当今交通设施条件下,朝发夕至、天涯比邻已是技术现实,对于有支付能力的群体而言,一年一次的看望频率也可能严重不符合法定义务标准。概言之,非常简单的算术疑问就可能消解这一法定义务的制度生命---多长时间、看望多少次老人为 “经常”?从法律后果来看,这一要素干脆直接 “缺席”了---并未规定如不履行 “经常看望或者问候老人”之义务,会引致何种不利结果。此处 “缺席”实属立法技术在高度不确定性之下的不得已而为之。试想,在利益诉求、价值判断业已多重裂变的转型社会,何种惩罚方案才是适度的?是通知所在单位,是由居住社区予以通报?批评教育能否起到足够的威慑效应?为了有足够的法律压力,是否应该由辖区派出所以警力强制赡养人看望问候?但是倘若属于精神抚慰之类的措施都需要经由国家暴力机构介入,这样的法律规定早已异化了 “慰藉”的价值和意义,甚至反而会引发对意欲保护之老年群体的情感伤害。
  
  由此可见,诸如老年人精神抚慰一类的社会事项,实属 “法律不毛之地”,很难经由法律规则进行边界分明的权利义务配置。按照功能分工,在不宜、不能形诸于显性法律条文之处,制度的设计、运行成本过高,应该发挥社会规范等非法律控制要素的替代功能,而不能越俎代庖。否则,不问各控制要素的比较优势,不问其与调整对象匹配与否,追随媒体话语式的立法将大大缩减非法律控制要素的作用空间,对 “法律帝国”之外的诸多事务造成不当干预,导致菲茨詹姆斯·斯蒂芬批评的后果:“试图用法律来规制一个家庭的内部事务,规制爱情关系或友谊或其他具有类似性质的事情,就好比试图用钳子夹出落入眼中的睫毛。 也许眼珠子会被夹出来, 但永远夹不住那睫毛。”[19](P310)
  
  四、立法民主性与科学性的双重构建
  
  (一)优化立法公众参与程序
  
  由于传播时代媒体塑造公众舆论和设置公共议程的强大能力,媒体话语往往容易被表象化为公众意见之本原;基于这类极富 “伦理感染”的符号环境,立法者在追求可欲的民主价值目标之时,自然容易误将媒体话语作为公众意愿的信息指向。正如前文详述,媒体的新闻报道、评论、访谈等话语形式,并不能等同于公众意志,作为国家-社会制度设计的立法,应当采用能够充分而全面反映多元价值诉求的民意收集机制和议事决策安排,改变当前过度依赖媒体的信息获取模式,以期通过立法公众参与程序的优化,在最大程度上体现最广泛的公众意志。
  
  《中华人民共和国立法法》第34条规定: “列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这一规定从文本意义上看,已经勾勒出我国立法公众参与的制度框架,结合各地在探索实践中的一些成功经验,可以从以下维度进行优化,以广大公众有效、深入、彻底地参与到立法活动来,建构更为科学合理的民意收集机制,以及与之相适应的议事决策安排。
  
  1. 将立法公众参与作为全程性的法定权利。按照现行 《立法法》第34条文义和目的解释,以及某些地方性立法的既有实践,公众介入立法是自法律案列入常务委员会会议议程之后起算,只是阶段性权利。从充分、完整萃取公众意见的民主功能看,应当将公众参与作为法定权利,贯穿至立法全过程,即立项、起草、审核、实施等所有环节均应有公众话语的一席之地,形成节节紧扣、环环相续的民意信息链条;同时为防止 《立法法》 “听取意见”之条款易于软化,应规定,任何立法阶段,公众参与皆是强制性构成要件,未经公众参与的任何一个程序环节均为无效,不得进入下一立法阶段。
  
  2. 《立法法》第34条“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”使用的是授权性的 “可以”一词,也没有规定各参与形式的基本次序,如此则赋予立法机关相当大的自由裁量权,可以随意设立公众参与形式。这一裁量权背后的制度隐患是,某些立法机关可能利用 “可以”一词的选择性,实质性地削减公众参与的渠道,将参与形式界定在非常狭窄的范围内,并缩小 “公众”的外延指涉,简单地采用专家座谈会、专家论证会等公众介入程度非常有限的办法 “走过场”,无法实现参与程序所承载的大众价值理性。考虑到公众参与的广度、深度极有可能经由第34条的限缩解释,从而被 “合法化”地压缩,应当对参与形式明确予以细化规定,在会议形式之外增设问卷调查、网络讨论等开放式参与渠道,同时对专家参与进行单列规定,防止以专家替代公众。其基本构成和适用次序如下:在媒体发布立法信息;进行网络问卷调查;现场立法问卷调查;召开立法座谈会;召开立法顾问、咨询专家论证会;召开立法听证会;立法机关官方网站和微博进行立法讨论[20].
  
  3. 完善会议参与形式的代表性。与开放式参与广泛的覆盖面不同,座谈会、听证会等形式如果没有科学的代表产生机制,将很容易异化为立法机关自身 “前见”的正当化论证,非但起不到汲取民意、实现价值理性之民主目标,反而导致立法机关过度依赖媒体话语的偏狭性认知框架愈发牢固。《立法法》第34条没有对代表的选拔方式、构成比例给出规定,导致实践中屡屡出现以政府部门为代表的公权力主体占据绝对多数比例的格局,有的座谈会、听证会甚至没有一名普通公众代表,公众参与的民主意义被彻底消解。对此,为防止立法机关滥用34条遗留的制度空白,应对公众代表的产生、比例构成、人员分布做出明确规定。首先,会议代表采取自愿报名、或者自愿报名和定向邀请的方式产生,自愿报名为必经的代表产生方式,不得以立法机关的选择性邀请参与取而代之。其次,各自比例由不同层级立法机关根据实践情况规定明确比例;为确保公众意志真实体现,不得违反法定的比例限制要求:自愿参与的比例必须不低于60%.再次,考虑到现代社会人口的高度流动性以及切实保护众多外来务工人员合法权益,对于地方性立法,除涉及国家机密外,对参与资格不予限制,凡是居住于本行政辖区内公众皆可报名;对于全国性立法,除涉及国家机密外,按其题中应有之意,具有中国国籍公民均有报名资格。
  
  4. 立法机关的意见反馈-说明义务。真实、有效、完整的公众立法参与程序,应当是哈贝马斯意指的 “沟通理性”的图景:基于不同的阶层归属、角色认同和利益心理,各方主体将在其中形成信息多向流动、观点彼此交锋的公共理性空间。这是一个免于各色强制、平等对话、自由论辩的哈贝马斯意义上的沟通之旅。相关主体都是平等的参与者,必须通过理性论证来对提出的申述赋予说服力。可见,公众参与立法的程序构建,不仅仅是民意由公众向立法机关的单方面流出,更重要的是,它应该是公众-立法机关之间沟通、协商、质证、论辩,最后达致共识的互动过程,立法机关的意见反馈、解释及其制度化处理不可或缺。因此,应当赋予立法如下法定义务:其一,无论是哪一环节收集的公众意见,都应规定在若干工作日内 (具体可以各级立法机关根据实践情况规定),全文向社会公示。其二,每一环节收集的公众意见都必须经分类整理后,全部上报相关委员会、全体会议审议决定。其三,明确规定采纳、部分采纳和不采纳三类处理办法[21],在限定的工作日内将处理结果向社会公开。对于采纳的意见 (包括部分采纳),立法机关将其吸纳进入法律草案制定流程,或者以之为据修改相关草案;对于不予采纳以及除去部分采纳而剩余的未采纳部分,立法机关应载明详细理由说明,与处理结果一并向社会公开,做到反馈-说明的一体透明化。
  
  (二)建立人大代表立法提案公示制度
  
  人大代表提案是推动立法制度设计的重要来源之一,然而,近年来,部分人大代表屡屡提出备受公众诟病的 “雷人”立法提案,引发社会对于人大代表议政能力、制度建设能力的强烈质疑。由于分工社会各类职 业 的 集 约 化 程 度 大 大 增 强,人 们 很 难 从 中 抽 身 去 从 事 其 他 时 间 密 集 型 的 活动[22](P114)---一个富有建设意义的良好立法提案,需要进行大量访谈、调研、座谈等耗时性的信息准备,并进行审慎周密的方案构思,于是乎,部分代表为了完成工作要求,就会采取简化的信息搜索模式,不加区分地套用媒体流行话语制作提案,导致立法缺乏较优的前期基础。
  
  从事先甄选来看,人大代表的职能是作为公众代理人参政、议政,由其民主代议的政治特性所决定,国家无法采取类似于技术官僚制中按照职业技能选拔专业人员的模式,对其参与制度建设的立法技艺等各类议政素养进行准确有效的事先甄别;也不可能仿照为了实施某些特殊项目,建立专门性的遴选委员会。对于广大选民来说,由于现代社会的结构性变迁,个体、群体之间的信息鸿沟越来越宽,选民与候选人之间的高度信息不对称已经是各国代议民主的一个基本形态,前者一般只能通过竞选纲领、社群推荐等方式对候选人进行大致的判别,他/她们没有足够的时间、精力,也缺乏有效的测度手段对候选人的参与制度建设能力进行准确的评估。
  
  从事后追责来看,对于既不代表民众声音、也不具备基本可操作性的 “雷人”提案,在民主代议制度下,无法像在技术官僚体系一般,通过问责制追究相关代表的责任,这是两种不同国家-社会治理结构本质差异的必然反映。从类型学上区分,国家-社会治理一般需要两类知识/信息:价值知识、事实知识,分别对应的是价值理性与技术理性[23].人大代表主要提供价值知识,反映价值理性,而价值领域是不同见解、诉求的交织和碰撞,只能通过论辩协商以达成共识,或是形成妥协。如果比照技术理性领域的 “正确”、“错误”之界分进行问责,则属于不同治理结构逻辑错误,会扭曲民主代议最可宝贵的要素---发出不同的声音。
  
  鉴于当前人大代表议政能力之甄别需要较长的制度建设周期,而民主代议制本身的特性也决定了无法采取科层制的问责来迅速改善立法提案质量。一般地,由于承担着以参政议政为志业的制度角色,公共形象是人大代表极为看重的社会资本,一旦其职责履行之情状置于公共空间,将会造就一个强有力的外部约束。因此,应从最能影响人大代表效用函数的声誉维度入手,建立提案公示制度,形成倒逼机制。
  
  互联网时代的提案公示制度构筑了一个透明度极高的公众检视平台,也为人大代表作为公众代理人的职能履行合格与否创设了一个充分竞争的声誉市场。其基本制度结构可以采取如下模式:
  
  1. 可以由条件较为成熟的地方人大先行探索,作为改进地方立法提案质量的制度创新,采取管理办法、试行规定等形式,设立区域性的提案公示条款,规定除涉及国家机密之外,实行全部上网发布制度,所辖区域公众,皆可在当地人大网站按照提案号、日期、事由、代表姓名等条目进行全文查询。
  
  2. 规定公众的法定质询权。公众查阅后如对提案有疑问,或有达到法定数量的公众对于提案内容有重大分歧,有权通过网站留言、专门致函、递交公开信、座谈会等方式行使法定质询权利。
  
  3. 代表的疑问回复和理由说明义务。人大网站应开辟答疑专门栏目,对于一般性疑问,代表应当在此专栏予以简要的提案解释;对于公众异议较大、影响范围较广的质疑,应当召开听证会,由提案代表在指定时间到场回答公众质询,详细说明提案制作缘由、过程,无法通过质询者,不得进入提案讨论阶段。
  
  4. 提案公示制度在地方立法 “试验区”运行平稳后,《地方各级人民代表大会代表法》、《立法法》等修法时机成熟之际,及时将之上升为普适性规则,在其中加入代表提案公示条款,在总结地方经验的基础上,对提案公示的方式、范围、时限、公众查询等做出全面规定。
  
  (三)构建立法技术理性的保障机制
  
  立法是一个价值知识与事实知识、大众价值理性与专家技术理性交织融合的过程[23],如果说设立公众参与制度目的在于全面协调、整合多元的价值信息,那么作为立法的另一侧面,还应当从组织优化、方法革新等维度设计保障机制,以此作为改变立法过度依赖媒体话语的智识性的制度因应,有效提升立法技术理性。
  
  1. 立法技术人员知识来源复合化,防止在媒体话语强大聚焦之下,立法技术决策沿着单一维度快速集中,导致 “群体极化”.当前,各级立法机关的技术人员多出自法律共同体内部,其知识来源以及附着其上的认知结构具有较强的同质性,但是法律现实问题纷繁复杂,关涉诸多学科。典型的比如,在证据认定上会涉及概率论贝叶斯定理,统计推断经常会被运用到在司法过程中的事实判断,而风险社会更是出现了越来越多常规法律方法难以应对问题:环保案件、公共卫生安全案件、网络知识产权案件等等,凡此种种,都不是媒体流行话语能够提供足够的决策技术支持的,它们需要复合的工具箱。没有匹配的多元化信息结构,无法形成智识来源互补,成员们带着媒体话语影响下的相似 “前见”---即讨论前所偏好的既有信息---进入立法程序,这时讨论将使得并不必定正确的原初 “前见”更加极端,对复杂的社会因素、其他可能性结果产生盲点,甚至产生对任何不同意见都应该拒绝的一种强烈倾向--- “群体思维”.一维的知识来源是 “群体思维”的重要粘合剂,因此,至少应当在各级立法机关的工作管理办法、内部文件中明确规定来自不同学科的立法技术人员构成比例。对于一般性的社会、经济立法,技术人员的组成应加入经济学、社会学、心理学、政治学等学科专家;而具有自然技术特性的立法决策,则应当按照自然科学、社会科学两大类别,分别吸收对应的次级子学科专家进入决策程序。概言之,立法技术人员的知识来源复合化并以制度形式固定 下 来,鼓 励 各 方 提 出 各 种 技 术 异 议,鼓 励 注 意 彼 此 曾 经 忽 视、缺 乏 的 不 同 专 业 信息[24](P652),将是从组织的维度防止 “群体极化”的可行选择。
  
  2. 适度引入成本-收益分析方法,强化立法绩效评估的定量分析,提高立法精准度和科学性。流行的媒体话语多诉诸抽象的普世价值原则,对受众具有很好的传播效果。但是,原则不决定行动,如果想无需调查复杂的社会条件,仅仅凭借从权利、自由、平等这类抽象原则中演绎出法律规制的正确答案,那么只能走入立法误区。制度设计要满足可实施性,关键取决于 “对许多具体的相关信息的把握和取舍,在于能否操作。而这些信息都必须来自实证的调查、研究,不是能从某一个概念中推导出来的。否则,一个良好的意图很难甚至根本无法落实”[25].
  
  技术理性的提升需要分析工具的更新,分析工具更新则需要适度引入成本-收益分析 (Cost?Benefit?Analysis,简称 CBA)。言及 CBA,由于其在分析流程上将规范性价值转化成可计量的货币单位进行比较,容易被误读为庸俗的 “货币最大化主义”.事实上,这是一种防止盲人摸象式的立法片面的校正方法。无论流行话语如何,要推出一项制度安排,CBA 范式下必须经由实证的调查、研究,全方位考虑系统性后果:谁是成本的承担者,谁是收益的获得者,各种利益再分配效应如何。以媒体热炒的 “一尸两命”案促成的医疗强行救治制度为例,医方是否以 “防卫型治疗”转嫁救治风险?患方是否会被医方以技术设备、病床资源等理由拒绝收治?强行救治引发的直接治疗成本上升是否能为患方接受?相应的医患纠纷诉讼是否增加?诸如此类,CBA 框架内应考虑选择统计变量,构设计量模型进行回归分析,从数理实证的角度将各种立法效应予以清晰展示。具体言之,一个 CBA 框架的基本构造如下:
  
  (A)成本、收益变量设定。成本、收益的分析必须全面、系统,应当采取整体主义的视角,将某一立法设计生成的复杂社会效应尽可能构设为多重成本-收益变量,以便展开数理分析。以成本变量为例,从一级分类标准看,应囊括直接成本与间接成本;短期成本与长期成本;立法成本、执法/司法成本与守法成本。从二级分类标准进行分解组合,则应列出:短期、直接的立法成本;短期、直接的执法/司法成本;短期、直接的守法成本;长期、间接的立法成本;长期、间接的执法/司法成本;长期、间接的守法成本。收益变量的分解与数理测算层次与成本相类。对于无法量化为可算度指标的成本、收益,立法技术人员须给出替代的定性说明。
  
  (B)备选立法方案评估。确定了基本的测算变量指标层次后,应当分别对各备选立法方案进行计量回归,估算相应的成本-收益比值,将各方案的比例值充分比对,选出 “性价比”最高的立法产品。这是立法设计之技术理性的必然要求,也就是说,只有经过广泛地比较各种替代性方案之间的优劣,立法机关 才 能 理 直 气 壮 地 宣 称 最 后 采 用 的 立 法 制 度 设 计 可 以 为 社 会 带 来 最 大 的 净 收益[26].
  
  (C)成本-收益变量测算的可选模型。CBA 是一种基于数理工具的量化方法,分析过程需借助相关的 数 理 模 型。当 前 运 用 范 围 较 广、较 为 成 熟 的 可 选 模 型 主 要 有: 可 计 算 一 般 均 衡 模 型(Computable General Equilibrium  models,CGE),部 门 模 型 (Sectoral Models),微 观 模 拟 模 型(Micro-simulation Models),宏观计量模型 (Macro-econometric Models),社会影响评估模型 (Social Impact Assessment Models),环境影响评估模型 (Environmental Impact Assessment Models),以及项目-方案模型 (Projectsand Programmes)[27].
  
  (四)建立与法院系统的定期信息交换机制借用一个形象的隐喻,立法部门是法律制度产品的生产者,以法院为代表的司法部门则是消费者,从可适用性的基本逻辑而言,生产者与消费者之间应当有一个高效、顺畅、便利的沟通渠道,以便于前者在事先能够明了对于制度产品的 “市场需求”,避免无的放矢、根据表层的流行话语盲目进入制度的 “生产流程”;实施之后,能够迅速获知制度在实践运作中的反馈信息,及时做出调整修正,发挥积极的纠错功能。从追随媒体话语的立法制度设计亟需强化可实施性来看,建立与法院系统的定期信息交换机制殊为必要。
  
  交换机制的精义就在于,促使信息在相关主体之间有效流动,补白各自的信息空缺。但从当前诸多法律制度的实施绩效来看,由于在组织心理上存在 “似曾相识的就会使人认为格外亲切,稍感陌生的则会使人认为格外疏远”的认知规律,如果立法者对于媒体话语的依赖程度越来越高,关联程度越发紧密,此时立法的信息渠道就越来越窄,对制度实践后果的敏感度愈发降低[5](P89),而相反法院系统则是司法实践信息的优势者。因此,本文建议的信息交换机制是一种倾斜性的信息流动,即更侧重于法院系统作为司法第一线对立法部门关于制度运行样态之知识严重不足的信息流出。从功能意义上讲,其实质是为立法部门纾解实践信息不足的补强机制,是为改变其过度依赖媒体话语的信息纠偏机制。
  
  其一,设立 “告知-评论”制度。在立法动议提出、谈论商议是否启动立法程序之前,立法机构应履行告知义务,由最终决定是否进入法律制定程序的立法职能部门,在动议提出的法定期限内(可根据议题的价值争议性、技术复杂性调整时间长度),以正式的书面文件形式向同一层级法院通知拟议立法项目,征求关于可操作性的协商式司法意见。这类文件咨询条目包括:(1)该选题是适合予以法律规制,能否满足司法的可观察性、可检验性要求;(2)如果有必要立法调整,且可以介入司法机制,相关的成本-收益预测。司法操作的成本估算包括但不限于:审判人员增加、工作时间延长、新增设施投入、各方主体的证据成本、判决/裁定执行成本。收益估算包括也不限于:纠纷解决、类似争议减少、社会矛盾化解、判决/裁定的示范、指导意义。 (3)不宜进入立法程序的理由说明。
  
  其二,设立起草会商制度。当拟议立法项目进入起草阶段之际,来自司法系统的实践专家理性尤为重要。法律起草是一个技术色彩非常浓重的环节①,对于具体权利义务配置的各种可能性后果、不同群体的利益再分配效应、制度运行中的社会阻力等等,皆需要法官从实践运作的视角与立法者一同展开 “头脑风暴”,以期获得源自思想交汇的力量。可以采取座谈会、专家论证会的形式,营造面对面的最直接的公共沟通空间,邀请相应的专业法官和立法者专门围绕行为模式的选择、行为模式的成文法确定性、法律后果的可追诉性、相关罚则的可操作性进行意见和交换,制作成会谈纪要并存档,作为重要决策参考。立法者需特别注意切换视角,以补强自身司法实践理性不足的谦抑立场,审慎而理性地对待司法部门的异议,积极注意到过去不曾进入议事视野的 “实践之知”,力求在起草阶段即充分落实 “可实施性”这一最受关注、也最受争议的技术要素。
  
  其三,设立实施效果反馈制度。法院系统的及时反馈是立法修改、清理、废除等重要信息渠道,是制度化的纠偏信息机制。在相关法律付诸实施的特定时段后,立法机构向同级法院发送实施效果反馈调查文书,就以下事项向法院、法官进行信息收集和绩效调研:(1)新法施行后的起诉数量;(2)案件受理数量;(3)当事人、公诉机关的证据成本变化;(5)审理结案的数量;(6)调解结案的数量;(7)启动二审、再审等程序的案件数量。
  
  立法是价值理性与技术理性交织融合的过程,民主与科学是立法的追求所在,也是立法的一体两面,二者缺一不可。缺乏民主的所谓技术立法,会异化为利益集团的 “设租”、“寻租”工具,社会正当性被彻底消解;而没有科学支撑的所谓民主立法,也会蜕变为媒体流行话语的附庸,在更长的时段内丧失其制度生命。优化立法公众参与程序、人大代表立法提案公示制度意在增强立法的民主意涵,而建构立法技术保障机制、法律实施信息定期交换机制则着眼于凸显其科学之维。唯有借助制度进路,有效消除各级立法者将追随媒体话语作为立法策略的内在激励,为有效吸纳民意、证成立法的价值理性提供兼容技术理性的替代性机制,方能确保其习得娴熟的立法技艺,提炼出真正代表公众意志的核心变量,合理配置权利义务,避免传播时代强大的 “符号环境”之下压力型立法的制度实践之失,恢复立法内生的民主与科学属性。
  
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