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我国期货市场的违法违规行为的法律规制

添加时间:2019/05/17
  [摘要]我国期货市场违法违规行为随着期货市场的发展而变化。期货市场的违法违规行为和期货理论与实践的发展促进了我国期货市场法律规制体系的产生与完善,期货业的创新发展也促进了监管水平的不断提升。我国期货市场仍存在着法律体系建设滞后、期货违法犯罪法律适用不当、监管行为限制市场活力、处罚措施缺乏科学性等问题,应借鉴境外期货法律法规建设经验,完善我国期货违法行为惩罚体系,优化期货监管规制体系。
  
  [关键词]期货市场;违法违规;刑罚;监管。
 
  
  新时期,随着金融和期货业的快速发展,我国期货市场的违法犯罪行为也不断增加,其社会危害性也随着期货市场重要性的提升而日益加剧,甚至可能引发系统性风险,影响资本市场的稳定与安全。因此,必须高度关注期货市场的违法行为,完善法律规制体系,采取有效措施惩治并预防各类违法违规行为,切实维护好我国期货市场秩序,保护好期货市场主体的合法权益。近年来,学者们对金融犯罪越发关注,但相比于大量的证券犯罪研究而言,对期货犯罪的研究成果则相对稀少。相关成果或是从整体上初步讨论期货犯罪[1],或是对国外的期货犯罪与立法模式进行分析[2],更多的文献则是将证券与期货犯罪一并而论[3-5].这些成果对推动学界深入研究期货犯罪奠定了基础,发挥了重要作用。但尚缺乏专门系统分析期货违法犯罪行为的文献,本文对此是一个有益的补充。
  
  一、我国期货市场违法违规行为与法律规制体系的动态演变。
  
  我国期货市场肇始于20世纪80年代,迄今为止,历经了四个发展阶段:一是理论研究和盲目发展阶段(1988-1993年),二是清理整顿和规范发展阶段(1993-2003年),三是稳步推进阶段(2004-2013年),四是创新发展阶段(2014年至今)。规制理论发展的逻辑关系是:市场失灵-规制需求-规制供给(过度)-规制失灵一放松规制-规制改革-规制完善-法律规制-修法调整。我国期货市场的实践与规制理论的逻辑共同展现出了两者的动态演变过程,形成了系统的、递进的期货市场法律规制体系。
  
  (一)期货市场发展与违法违规行为“相伴相随。”
  
  20世纪90年代,我国期货市场诞生之初就遭遇了疯狂无序的盲目发展,各地纷纷建立期货交易所,上市多种多样的期货品种,期货经纪公司数量迅速增加。截至1993年底,业务遍及全国范围的期货交易所就已达38家,再加上各地类期货交易的市场,总数达到上千家。全国范围内的期货经纪公司超过300家,期货兼营机构达2000余家[6].
  
  在上述阶段,期货市场各种违法违规行为层出不穷,重大风险事件频频发生,严重扰乱了市场经济秩序,给相关市场交易主体带来了巨大的经济损失,更给期货市场的长远发展带来了不可估量的损害。1994-1997年,期货市场不法行为大行其道,大型风险事件频发。这些事件通常涉及各类投机、炒作、逼仓、违规和坑害客户等情况,内幕交易、违规操作、操纵市场的行为十分普遍。这一阶段,我国对期货市场的法律规制严重滞后于市场的发展,基本没有相关的法律法规等制约手段,这也是当时期货市场无序发展、违规行为频发的重要原因之一。
  
  (二)期货违法违规行为促进行政规制手段的诞生。
  
  在期货市场盲目发展、风险事件频发的情况下,我国政府不得已而采取了清理整顿的措施。1993年11月4日,国务院发布《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》(下称93年通知),明确由国务院证券委员会指导、规划、协调、监管全国期货市场试点工作的职责,并赋予中国证券监督管理委员会具体工作的执行权,确立了中国期货市场监管的机构和初步框架,并开始对期货市场进行强力干预,拉开了我国期货市场清理整顿的序幕。1998年8月1日,国务院发布《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》(下称98年通知),继续对期货市场进行整顿和规范,取消了大部分交易所和经纪公司,基本奠定了延续至今的期货市场格局。2000年12月29日,中国期货业协会成立,标志着由中国证监会行政监管、中国期货业协会和期货交易所自律监管相结合的两级三方监管体制最终确立。
  
  清理整顿首先是行政力量的介入,相应的行政监管和行政处罚也随之而来,其次是提出了加快法规建设、限制了交易范围和业务种类。1993年通知和1998年通知使我国期货市场行政监管体系得以确立,但并未涉及刑法处罚,刑法规制尚属空白。
  
  (三)理论与实践的发展催生了期货刑法规制体系。
  
  在我国期货市场规范发展和稳步推进阶段,随着人们对期货市场认识的加深以及刑法理论与实践的发展,为应对打击、预防期货市场违法违规行为,满足维护期货市场秩序和保障期货市场发展的现实需要,期货刑法规制体系在实践中得以逐步确立。1999年的《刑法修正案》和2006年《刑法修正案(六)》形成了我国期货犯罪刑法规制的基本体系。
  
  根据司法实践发展的需要,2008年和2010年最高人民检察院、公安部又分别联合公布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对期货犯罪构成进行了细化。2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。至此,形成了目前我国的期货刑法规制体系。
  
  (四)创新发展与行政监管“交织前行”.
  
  2014年中国期货市场进入创新发展阶段,2017年我国首个商品期权品种---豆粕期权上市,重要大宗商品原油期货也于2018年上市。面对期货市场新的发展,法律规制存在滞后和缺乏灵活调整的可行性。创新来源于混乱,混乱孕育着创新。但混乱也隐藏着风险,监管部门不允许混乱,行政监管的力度和手段都在不断增强。而且,刑事法律规制毕竟是将规制范围限制在违法行为情节严重的情形之下。在创新发展时期,新的品种和技术手段持续涌现,也带来了新的风险和危机,监管部门也有必要对其重点关注,及时进行干预,防止重大风险事件的发生,《期货投资者适当性规定》等文件的出台就是例证。可以合理预期的是,随着我国金融业的进一步对外开放和创新发展,期货在价格发现、规避风险和资产配置方面将发挥更重要的作用,期货行业在金融业中的比例也会越来越高,期货违法犯罪行为也会随着科技、监管、法律的变化而不断变异,也将会有涉及期货违法犯罪的金融犯罪内容的新的法律法规出台,以回应行政、刑事处罚和国家金融治理的需要。
  
  二、我国期货市场法治建设困境。
  
  (一)法律体系建设滞后于期货市场实践。
  
  期货法的长期缺位,导致期货市场发展难以获得高层级法律的支持和保障。而现行的法规立法目的和制度设计存在缺陷。首先,现行法规的主要目标是管住市场,而非是鼓励交易和市场创新,阻碍了市场的自我发展和经济功能的发挥。其次,现行的法律手段运用可操作性较差、执法力度和力量薄弱,导致行政干预过多。
  
  1993年,我国期货市场建立以来的一段时间内,并没有立法对期货违法犯罪行为进行规制。直到1999年,才以刑法修正案的形式第一次被列入刑法入刑法。截至2018年底,我国刑法共有11个关于期货市场违法犯罪行为的罪名,具体罪名及相应法条见表1.这些罪名无法有效约束犯罪面日益扩大、犯罪手段日益复杂的期货违法犯罪行为,凸显了我国对期货市场法律规制体系发展的滞后性。
  
  
  
  (二)期货违法犯罪法律适用不当现象突出。
  
  首先,我国期货犯罪与证券犯罪合并规定不妥。一些期货违法犯罪具有不同于证券违法犯罪的特点,两者法律适用并不一致。期货与证券存在着重要的不同,前者交易的是期货合约,是一种合同,后者交易的对象是证券,是资产的所有权凭证。期货与证券犯罪定罪量刑标准一致,内幕交易罪与利用未公开信息交易罪共用同一法定刑都有欠科学。其次是“以规代法”现象突出。由于我国期货市场立法的欠缺,导致法律规制体系不健全。对于一些扰乱市场的行为,政府对基本上以行政规定代替法律来进行管理,容易导致行政权力的滥用,妨碍期货市场的健康发展。
  
  (三)期货市场的不当监管行为限制市场自身活力。
  
  市场失灵是规制的必要条件,面对市场无序的现状,行业规制机构在社会压力之下,也容易滑入过度规制的极端。我国期货市场的监管缺少法律依据、监管理念滞后、监管方式粗暴、具体操作过度,导致许多监管行为偏离了监管初衷,虽然遏制了一些违法违规行为的发生,同时也限制了市场的活力,扼杀了市场创新行为的尝试,致使期货市场活力不足,创新缓慢,难以紧紧跟随国际发展趋势。
  
  (四)期货违法行为处罚措施缺乏科学性。
  
  我国对期货违法犯罪的处罚,既有刑事罚金又有行政罚款,两者的本质相同,都是经济型惩罚,不应有所重复。而且行政罚款还远高于刑事罚金,与刑事处罚的严厉性高于行政处罚的逻辑不相一致。此外,处罚结构不合理,刑事处罚稀少而行政处罚较多,且行政处罚代替刑事处罚的情况较多,导致行政权力的滥用,滋生了“以罚代刑”现象的出现,有很多可能构成犯罪的案件没有移送司法机关进行后续处置,不仅损害了法律的尊严,而且未能有效维护期货市场的正常秩序。
  
  三、我国期货市场违法行为的法律规制体系完善。
  
  (一)境外期货法律规制体系镜鉴。
  
  国际上期货市场的法律体系包括单一监管机构和多个监管机构并存两种模式,前者以英国和新加坡为代表,后者以美国和我国香港地区为代表。
  
  1.境外期货犯罪立法经验。
  
  英国的期货法律规制早期以自律管理为主,直至2000年《金融服务与市场法案》的出台,才确立了以金融服务局为统一管理的单一法律框架。新加坡现在的主要法律体系包括规制金融期货和能源期货的《证券期货法》和规制一般商品期货的《商品交易法》[7].
  
  美国有关期货市场的立法,从1922年的《谷物期货交易法》、1974年的《商品期货交易委员会法》、2000年的《商品期货现代化法案》,再到2010年出台《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、修订《商品交易法》,也走过了加强直接管理、建立独立监管机构、扩大法律管辖的衍生品品种再到解除交易限制、扩大市场主体自由度、弥补政府监管缺失、不断自我完善期货监管的发展历程。
  
  我国香港地区实行的是期货业与证券业、金融业混合立法的模式。2002年,在之前立法的基础上,香港出台《证券及期货条例》,条例覆盖了证券、期货以及其他集合投资产品等。总体来看,境外期货犯罪立法的特点主要有立法专业化、轻刑化、侧重财产型惩罚和双罚制、惩罚犯罪内容类同化等[8].
  
  对于一般情况的证券、期货市场上的违法行为,行政法、经济法等前置法已经基本可以满足对其的惩治需要。但事实证明,对于那些社会危害性严重的恶性操纵行为,仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的[9],必须从刑事立法上加以预防和惩治方能有效维护期货市场的良好秩序。
  
  2.其他期货市场行政监管经验。
  
  目前世界上存在的三种期货市场监管模式,分别是机构型监管模式、功能型监管模式、目标型监管模式[10].我国实行的是第一种模式,即按照金融机构种类分设相应的监管部门进行监管。
  
  目前,美国期货市场管理体系是“三级管理体系”,即政府监管机构---商品期货交易委员会(CFTC)负责按照严格的法规体系对期货和期权交易进行统一管理,行业协调组织---全国期货业协会(NFA)负责对期货市场参与机构和参与者进行自律性管理,期货交易所则实行自律监管机制。我国香港地区的期货监管主要包括监察机构和法例监管两个方面。商品交易事务监察委员会是香港地区期货业的最高监察组织,负责业内所有有关的监察事务和政策上的问题。
  
  香港期货交易所有限公司、国际商品结算所香港有限公司、香港期货保证有限公司等负责对其所属会员的监管。综合全球各地的期货市场监管实践而言,不同的监管模式各具优劣,不能一概而论。各国还是应该根据本国的具体实践和客观条件限制,吸收借鉴其他国家和地区的先进经验,选择并探索出一套适合自身的期货市场监管模式。
  
  (二)我国期货违法行为法律规制体系完善。
  
  我国金融犯罪包括期货犯罪刑事立法模式走过了单行刑法为主刑法典为辅、刑法典与附属刑法并存、修正案(包括“决定”)密集出台的历程[11],虽然取得了巨大的成就,但仍滞后于市场实践发展的需求,应采取措施进一步完善期货违法行为的法律规制体系。
  
  1.完善期货违法惩罚体系。
  
  期货犯罪的主要目的是获取大额非法经济利益,经济制裁和惩罚为主的刑罚不仅能更好地制裁期货犯罪行为,而且能够避免过度人身型惩罚所体现的文明进步。因此,应从惩罚效果角度来进一步完善相应的惩罚体系。
  
  一是构建独立的期货犯罪罪名体系,科学设置其刑罚力度。将期货犯罪罪名与证券犯罪罪名单独列出,以更符合期货犯罪的特征。根据需要增设一些新罪,尤其是增设危险犯,因为破坏正常期货市场秩序所带来的金融风险和经济损失是难以估量的。
  
  二是修订与期货相关的法律法规,廓清理顺其法律关系。目前,国内期货市场的规制涉及的法律关系比较复杂。在中国金融业分业监管模式下,期货行业需要不同法律来合力监管。因此,期货立法并不是统一法典,而是需要对《物权法》、《合同法》、《基金法》、《证券法》、《信托法》、《公司法》等法律作不同程度的修订,可谓“牵一发而动全身”.
  
  三是要注意与金融刑法国际标准的接轨。在经济、金融全球化的过程中,期货违法犯罪也具有一定的国际性。期货刑罚体系应具有国际化的潜力,为融入国际金融监管、打击国际金融犯罪和我国涉外金融犯罪做好准备。
  
  四是要考虑惩罚措施的可操作性。目前国内实操经验还只是政策导向下的摸索,立法推动需要多部门跨界合作,利益牵扯范围较广,协调成本巨大。而且期货市场发展迅速,新情况不时出现,法律难以及时跟进更新。因此,期货违法惩罚措施还需实际操作上的可行性。
  
  2.优化期货监管规制体系。
  
  期货市场监管旨在维护市场正常秩序和保护交易者正当权益。监管源自于法律授权,应当依法行政、依法监管,提高监管有效性和监管质量,以市场运行表现和市场主体评价为监管绩效的衡量指标。政府部门对期货市场的监管应平衡好“无形的手”与“有形的手”之间的关系,正确处理市场作用和监管作用,审慎处理好期货监管与市场活力的关系,优化期货市场监管体系。
  
  一是要坚持并优化集中统一监管与行业自律监管相结合的监管体制。政府集中统一监管能够发挥规模经济、降低监管成本、消除监管真空、减少监管套利、提高监管效率等优势,在2008年全球金融危机后已经成为一种国际发展趋势。同时,期货市场的各种业务具有高度的专业性和技术性,期货市场产生的纠纷和风险都比较复杂,难以完全依赖法律和行政手段解决。因此,必须充分发挥行业组织的自律监管作用。但我国目前的期货行业自律组织如期货业协会和期货商会等,还具有浓厚的行政色彩,类似于行政监管部门的“影子机构”,未能从维护行业自身长远发展利益的角度来发挥其自律监管职能。今后,应减少对期货行业组织的行政干预,充分发挥其主观能动性,保证期货行业持续健康发展。
  
  二是要科学设置监管职责,转变监管模式,防止出现监管重叠和监管真空现象。随着金融混业经营的发展以及金融机构业务的多元化,如果还是坚持机构型监管模式,不同监管部门容易出现监管重叠或监管真空情况。因此,监管部门应从机构型监管向功能型监管过渡后,再过渡到目标型监管,最终通过审慎监管和行为监管,提高监管的科学性和有效性,着力发挥好防范和化解风险的功能,保护好金融消费者的权益。
  
  三是要合理把握监管尺度,保持期货监管的一致性、可预期性。首先是正确看待和反思政府严监管政策和倾向。严监管值得商榷,严监管是市场主体对监管部门监管措施和行为、力度的主观感受和评价。严是相对于松来讲的,严监管容易出现过度监管的情况。过度监管是一种乱作为。乱作为,尤其是强势政府力量的乱作为,往往不仅会打乱市场良好的预期和自我调整行为,而且会对市场环境造成难以恢复的损伤。因此,监管部门一定要对自己的监管政策和措施慎之又慎,不可为了追求所谓的行政效果,而置市场于不顾。
  
  其次,应保持监管的一致性和可预期性。监管措施应当保持连续性和稳定性,以利于市场形成良好的预期,调整自身的行为。不能由于个别的风险事件或政治原因、社会原因亦或舆论而急剧改变原有的监管态度和力度。否则,很难跳出监管部门“一放就乱,一管就死”的监管怪圈。监管应该是一个中性词,监管部门作为交易双方之外的第三方,必须要保持独立性和客观性。主要职责应当是维护市场的竞争机制和正常秩序,防范系统性风险。不应过监管者不应轻易给市场定性,可以适当引导市场预期,可以提示风险和加大警示教育,提高市场参与者的守法意识和合规意识,促进市场公平竞争环境的形成。
  
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