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罪刑法定原则与保安处分之适用

添加时间:2019/03/22
  摘要:保安处分的科处以行为的刑事违法性为基础。只有从客观违法论的角度诠释违法, 才能为我国刑法中保安处分的适用提供理论基础。行为的刑事违法性决定着保安处分的立法受到罪刑法定原则的制约, 并为保安处分与具有保安处分性质的行政处罚划分了界限。随着刑事政策的社会化、人道化, 越来越多的国家在刑法中明确规定保安处分中有关溯及力、不定期刑的立法必须遵守罪刑法定原则。我国刑法虽然规定了若干类型的保安处分, 但在适用条件、期限以及和行政措施的衔接上仍亟待完善。
 
  关键词:保安处分; 刑罚; 罪刑法定原则; 客观违法论; 主观违法论;
 

 
 
  罪刑法定原则作为法治国思想在刑法领域的具体体现, 即通过“罪之法定”以及“刑之法定”来规范、约束法官的定罪与量刑活动, 彰显刑法人权、自由保障之机能, 防止罪刑擅断, 任意出入人罪。在刑事诉讼程序中, 国家通过组织性和程序性的规定来保障被告人享有公正审判权, 从而在程序上贯彻和落实罪刑法定精神。
 
  刑罚以责任为要件, 并受责任主义的制约, 本质是报应, 具有回溯性;而保安处分的科处以行为人的人身危险性为要件, 本质是社会防卫、矫正和教育, 面对的是将来的再犯可能性。因此, 刑罚与保安处分在性质上是迥异的, 刑罚与保安处分二元化成为当前世界各国刑事立法的主要模式, 保安处分与刑罚共同构建了刑事制裁体系。[1]604保安处分的适用是以行为人将来的再犯可能性为条件, 然而迄今为止, 我们并没有建构起一套完整的体系来科学地印证、确信行为人将来是否再次犯罪, 对被告人适用保安处分依据的是盖然性的事实以及对将来的预测。因此, 对行为人科处监禁型保安处分时, 我们应当谨慎持重。[2]968为了保障被告人的人权和克服人身危险性评估的不确定性, 各国在刑事立法中明确规定再犯可能性预测的依据, 保安处分的种类、期限及其处遇, 保安处分的审判以及执行程序、保安处分与刑罚的并科、代科制度等等, 即保安处分的法定化。
 
  “刑之法定”中的“刑”一般是指刑罚体系, 并受罪刑法定原则的指引和制约。在刑罚与保安处分二元化国家, 对于罪刑法定原则与保安处分之间的关系, 理论界尚存争议。山中敬一认为罪刑法定主义即为保安处分的法定主义。[3]1005而有些学者认为对行为人适用保安处分目的在于预防行为人将来的人身危险性和再社会化的需求, 因此保安处分并不排斥新法主义, 即适用裁判时法。为此, 保安处分的法定主义并不等同于罪刑法定原则, 例如1962年奥地利刑法草案将罪刑法定原则与保安处分法定主义并列加以规定。1
 
  一、保安处分与刑事违法性
 
  保安处分是针对实施了具有刑事违法性的行为人, 以其将来的再犯可能性为条件, 基于保护社会的秩序与安全的需要, 而对特定的行为人采取矫正、医疗、禁戒等措施。基于保安处分与刑罚性质的不同, 对行为人适用保安处分并不需要其具备相应的刑事责任能力, 但是, 行为人必须在客观上实施了具备刑事违法性的行为。也就是说, 行为人的危险人格或再犯可能性通过其行为得以彰显, 因此, 行为的刑事违法性是适用保安处分的基础。只有行为具有刑事违法性, 才能符合罪刑法定原则中的“罪之法定”, 罪刑法定原则才能成为保安处分的原则。由此, 德日学者认为, 所有的刑事制裁措施至少都以“违法行为”或者具有犯罪构成要件意义上的不法内容的行为方式为适用前提。[4]23
 
  德日刑法理论将行为的违法性与行为人的责任性分开, 行为人是否具备刑事责任能力不影响能否对其科处保安处分, 无责之不法为保安处分提供了理论依据。自2000年以来, 在德国刑法学界掀起了新一轮主观违法论 (新一元论) , 支持者从刑法的目的即规范的恢复和确认角度出发, 认为对法规范的否定是基于有责的态度来融合不法与责任。
 
  雅科布斯认为, 对行为进行评价时, 最重要的不是自然、身体和心理, 而是意义, 即是交往上重要的意义表达, 刑法上的行为所表达的意义就是不承认规范的有效性。无责任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意义的表达, 不属于规范意义上的人格体, 其行为就像自然灾害中的扰乱因素, 不涉及到规范有效性的损害, 对其进行调整的“更多的属于警察法, 而不属于刑法”。[5]132新的一元论者认为, 法律规范保障了预期的稳定性, 法律规范有效性就是维持社会系统的同一性, 而无刑事责任能力之人欠缺沟通、交往上能力及意义的重要性, 不能表现出与规范的对抗, 无刑事责任能力之人的危害行为不属于不法。为此, 能够成为归责的对象只能是与规范进行沟通、理解且能够说明动机的行为, 只有这种行为才能表达出意义, 才是责任刑法中的行为。刑法的目的不是存在于不法的规范破坏之中, 而是存在于责任之中, 不法的概念纯粹是刑法上的一个辅助概念。[5]98总之, 新一元论者认为无责之人不是法律规范的接受者, 欠缺适法的能力;他可能造成伤害、毁坏, 乃至引起人们的焦虑, 但由于其欠缺交往上的能力、意义的表达而表现出对法规范的否定, 更不可能对法规范提出挑战, 故而其行为不构成违法。[6]284
 
  但是, 新的一元论体系依旧否认了“违法是主观的, 责任是客观的”, 混淆了“阻却违法事由和阻却责任事由的界限”, 以及没有区分“改善保安处分和刑罚适用的对象”等一系列刑法的基本理论, 遭到诸多学者的批驳。2同时, 一元论的支持者也不得不承认, 刑法典中的诸多条文, 例如保安处分以及共犯———均以存在独立于行为人之理解能力以及根据其理解去行为之能力的事实为适用前提。[7]302正如有学者指出, 不法与责任的区别被评为“过去几代人间最重要的理论进步”和“德国刑法学过去100年间获得的最重要的卓见”, 并成为人类刑法学的共有财产。[8]
 
  “保安处分是从社会防卫的角度来补充刑罚的方案”[9]4。保安处分的本质是矫治、预防, 而刑罚的本质是报应, 目的都是为了防卫社会, 只不过两者在适用条件上存在着差异。对不法与责任进行区分为保安处分纳入罪刑法定原则提供了理论基础。否则, 无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成不法, 不属于刑法调控的对象, 也就丧失了“罪之法定”与“刑之法定”原则。德日刑法通过厘清违法与责任的区分及其意义, 为保安处分在刑事立法中的存在与发展提供理论基础。
 
  二、罪刑法定原则与溯及力、不定期刑之关系
 
  罪刑法定原则从形式侧面的成文法主义、禁止类推、反对不定期性和禁止溯及既往, 到实质侧面构成要件的明确性和刑罚法规的适正性, 其旨在于防止罪刑擅断, 限制国家强权的滥用, 保障国民的可预测性, 以期达到法律适用的统一性和公正性。纵观保安处分发展的历史和保安处分诞生的初衷, 保安处分在特定的历史时期突破了罪刑法定原则, 并在历史上留下不光彩的一页。时至今日, 刑法学界对于保安处分与罪刑法定原则之间的关系依然存在争议。有的学者认为, 基于保安处分与刑罚性质上的差异, 保安处分的法定主义不同于罪刑法定原则, 其具体表现为罪刑法定原则严格排斥禁止溯及既往和不定期刑, 而保安处分则主张新法主义和不定期刑。因此, 可以说保安处分的法定性是相对的, 而不是绝对的。[10]195
 
  (一) 禁止溯及既往
 
  罪刑法定原则禁止溯及既往, 强调对行为人适用行为时法, 反对裁判时法, 目的在于发挥刑法作为行为规范的指引性和预测性作用。《德国刑法典》第二条第六款:“矫正与保安处分适用审判时有效之法律, 法律另有规定的除外。”[11]3禁止溯及既往仅适用于刑罚, 对矫正和保安处分则并不适用。保安处分的性质及目的毕竟不同于刑罚, 目的的正当性、合理性决定着保安处分的合法性。同时, 罪刑法定原则在整个刑法实体法范围内有效, 但在刑法程序法上无效。[12]21
 
  日本通说的刑法理论认为, 从新派的立场来看, 基于新法的进化和保安处分是为了犯罪者利益的考量, 对行为人适用裁判时法。但是, 如果保安处分和刑罚同是对行为人人身自由的剥夺, 则不能适用裁判时法。[13]98这种观点同我国台湾地区刑法规定较为类似。我国台湾地区刑法第一条和第二条规定, 拘束人身自由之保安处分适用行为时法, 非拘束人身自由之保安处分适用裁判时法, 且采取从旧兼从轻原则。3
 
  虽然罪刑法定原则强调审判时对行为人适用行为时法, 但如果裁判时法更有利于行为人时, 则适用裁判时法。换言之, 在溯及力上, “从旧”是原则, 但当“从旧”与“从轻”发生矛盾时, “从旧”却服从于“从轻”, 所以“从轻”是核心。关于保安处分适用新法主义, 新法对行为人有利则是理所当然, 如果明显对行为人不利, 新法溯及力禁止, 这是刑法典自身的规定及本意。[14]99
 
  根据德国联邦统计局公布的1960-2006年间适用保安处分的统计数据, 自20世纪90年代以后, 收容于精神病院措施和收容于戒除瘾癖的机构措施这两种剥夺自由的保安处分措施在适用次数上有了较为明显的增长, 相反, 对个人权利干涉最大的监禁型保安处分, 法院适用次数则出现大幅度的减少。[15]75这也表明在适用监禁型保安处分方面, 德国法院也是采取非常慎重的态度的。为此, 有些学者指出:德国刑法第二条第六款的规定是错误的, 保安处分也应当受到罪刑法定原则的制约, 对被告人适用不受罪责原则限制的保安处分所产生的后果可能远远超出刑罚的峻厉。虽然保安处分具有保全社会、预防行为人再犯可能性的特点, 但这并不代表保安处分的适用就不受罪刑法定原则制约, 获得了恣意科处的正当性和合法性。如果允许这样, 法院就可以恣意地对被告人适用监禁型保安处分, 而不是判处受罪责原则限制的自由刑。显然, 这是极其荒诞的。[16]95这种观点与欧洲人权法院2009年12月判决的精神相一致。欧洲人权法院认为1986年马尔堡的黑森州州法院判处行为人10年以上的保安监禁违反了欧洲人权公约。保安监禁具有剥夺人身自由的性质, 在诸多重要特征上与刑罚相一致, 因此, 保安监禁应当受到欧洲人权公约第7条第1款禁止溯及既往的约束。[17]1975年《奥地利刑法典》和1996年《澳门特别行政区刑法典》明确规定保安处分受罪刑法定原则制约, 其中《澳门特别行政区刑法典》明确原则上仅对欠缺有责性之违法者适用剥夺人身自由的保安处分, 严格限制剥夺自由保安处分的不当适用。
 
  综上所述, 对行为人适用矫正型保安处分不受溯及既往的约束, 因为矫正型保安处分是为了行为人的福祉和治疗等考量, 有利于行为人, 而对行为人科处限制、剥夺人身自由的保安处分必须遵守罪刑法定原则, 即不能溯及既往。
 
  (二) 不定期刑
 
  在现代刑法领域中, 绝对的不定期刑已经没有存在的余地, 不定期刑主要是在宣告意义上而言, 即对犯罪人只做有罪宣告, 而不宣告明确的处罚期限, 在执行中根据犯罪人的改造情况决定何时解除刑罚, 从而导致在裁量和执行中的不确定性。现行《德国刑法典》第63条规定的“收容于精神病院”和第66条规定的“保安监禁”, 就属于绝对的不定期刑, 现行刑法并没有对此处分做出时间上的限定。[2]975虽然德国刑法对“收容于精神病院”和“保安监禁”没有确定具体的期限, 但在实际执行中, 它们的期限并没有超过六年。根据联邦犯罪研究中心对收容精神病院措施的执行情况的调查数据, 1980年收容措施的平均执行期限为4.3年;到了2006年度, 收容措施的平均执行期限已经提高到了5.5年。[15]185
 
  在日本, 《刑法修正草案》第62条规定了对恶性危险性的常习犯人可以科处不定期刑, 但常习累犯这一行为人类型是不明确的相对性概念, 如果设置以此为对象的处遇形态, 则有滥用的危险, 有违反行为责任主义的嫌疑, 由此, 这一条例在法制审议会中因遭受非议而搁置。[14]70根据2014年修订的《少年法》第52条规定, 对少年犯的不定期刑, 在最低不能低于5年, 上限不超过10年的范围内判处不定期刑。因此, 日本刑法中的不定期刑是宣告意义上的不定期性。
 
  当前欧洲, 除瑞典和德国外, 普遍没有采用不定期刑。特别在德国, 学者认为不定期刑背离了法治国的原理, 即使对成年的常习惯犯也拒绝使用不定期刑, 而应采用保安处分进行处罚。在常习累犯的不定期性场合, 其上限明显是以预防为目的的保安刑或者预防刑, 应当说是违反责任刑的刑罚, 不定期刑侵犯人权的问题也是由此产生。在实践中, 不定期刑不仅没有起到改造的效果, 还明显具有行政机关确定刑期的弊端。美国尽管被称作不定期刑的祖国, 但由于改造思想的衰退和报应刑论的抬头, 从20世纪60年代后半叶开始, 展开了废止不定期刑的运动。[18]127
 
  第二次世界大战后, 西方刑事政策表现出社会化、人道化和国际化的发展趋向, 保安处分的立法与执行更加注重犯罪人的人权保障, 促进犯罪人教育、改善及其社会化, 彰显刑事立法的人文主义关怀。越来越多的国家、地区在刑事立法中明确规定保安处分应当遵守罪刑法定原则, 如意大利刑法典、奥地利刑法典、我国台湾地区和澳门特别行政区刑法等等。
 
  三、我国刑法中的保安处分
 
  我国刑法中业已存在“保安措施”。[19]761学者对此毋庸置疑。但是, 在阐述保安处分时, 诸多学者对保安处分及其相关的概念并没有加以严格区分, 分别使用了“保安处分措施”[20]、“保安处分”[21]、“广义的保安处分和狭义的保安处分”[22]等概念, 而且包含的种类也各不相同, 观点各异。
 
  刑罚与保安处分二元化国家大都在刑事立法中将保安处分予以法定化, 而我国保安处分则分散在刑法与行政法之中, 不仅杂乱无章、不成体系, 而且欠缺保安处分的本质特征, 诸如保安处分宣告者只能是法官, 而我国某些“保安处分”的适用者为行政执法人员。因此, 我国并不具有严格意义上的保安处分, 其只不过具有保安处分的某些特征而已。[23]该学者的批驳不无道理。我国学者将大量的带有处分性质的行政措施纳入保安处分之中, 这是导致我国当前保安处分理论研究混乱的原因。
 
  一般来说, 保安处分具备三个方面特征: (1) 行为的刑事违法性, 这是科处保安处分的前提。刑罚和保安处分共同建构了应对犯罪的刑事制裁体系, 只有行为具备了刑事违法性, 符合“罪之法定”, 才能成为刑事制裁的对象。 (2) 再犯可能性是适用保安处分的条件。保安处分不是以行为人罪责为条件, 而是以行为人的再犯可能性为条件, 目的在于对行为人的改善、矫治和特殊预防, 保安处分因主体的特性不同导致科处的种类也有所不同。 (3) 保安处分由刑事立法规定。随着行政处罚种类的多样化、处分性格的复杂化, 某些行政处罚带有保安处分的色彩。两者实质性的区别在于保安处分由刑事立法规定, 行政处罚则由行政立法规定。
 
  随着行政立法以及行政权力的扩张, 行政处罚的种类变得更加多元化, 且增设了一些包含处分性质的制裁措施。具有处分性质的行政制裁措施与保安处分的差异, 不仅表现在它们由不同的法律加以规定, 而且适用的机关也是不同的。刑事立法对保安处分予以法定化并由法院判决;而行政制裁措施则由行政机关裁决。[9]7具有处分性质的行政制裁措施虽然含有预防的目的, 但是它由行政法加以确立, 针对的是一般违法行为, 且适用的机关是行政机关。因而, 具有处分性质的行政制裁措施与保安处分不仅在法律依据上存在不同, 而且在针对的对象、适用的机关上都存在着差异, 两者有着质的区别。我国法律体系对违法与犯罪的区分有别于德日, 即使名称相同的处分在我国法律体系中属于具有处分性质的行政措施, 而在德日法律中则属于保安处分。例如我国对严重不良行为未成年人适用的工读教育、对卖淫嫖娼者适用的收容教育属于矫治、教育性质的行政措施;而在日本, 对虞犯少年的保护处分以及对卖淫妇的辅导处分则属于保安处分。为此, 我们不能盲目照搬其他国家的法律, 而是应该根据两者性质上的差异, 合理地区分保安处分和具有处分性质的行政制裁措施。
 
  即使在同一个国家, 出现在不同性质法律中相同称谓的处分在性质上也存在着差异, 而不能只是一味地将其归属于保安处分或具有处分性质的行政措施。譬如吊销驾驶证措施在《德国刑法典》和《德国道路交通法》中都予以规定, 但是, 出现在不同法律中的吊销驾驶证措施不仅在适用的对象和机关上有所不同, 而且在严厉程度上也存在着重大差异。也就是说, 作为保安处分的吊销驾驶证措施, 德国法院可依据刑法判决终身吊销行为人的驾驶证, 而依据《德国道路交通法》, 行政机关裁决的吊销驾驶证措施必须附有期限。[15]103
 
  我国法律体系中的强制隔离戒毒和强制治疗, 与德国吊销驾驶证措施较为类似。因为强制隔离戒毒和强制治疗不仅可以适用于犯罪分子 (毒品犯罪的行为人吸毒成瘾, 难以戒除的;明知自己患有性病而卖淫嫖娼的) , 也可以适用于一般违法行为人 (拒绝接受社区戒毒且吸毒成瘾者;不知自己患有性病而卖淫嫖娼者) 。由于强制隔离戒毒和强制治疗可以分别适用于不同类型的行为人, 学者对强制隔离戒毒和强制治疗的法律性质则产生了争议。有些学者认为, 强制隔离戒毒和强制治疗属于保安处分, 即“具有保安处分性质的犯罪预防措施以及类似保安处分的犯罪预防措施”。[10]131
 
  虽然强制隔离戒毒和强制治疗可以分别适用于具有某种特性的犯罪人和一般违法者, 但是我国1997年刑法典并没有将强制隔离戒毒和强制治疗纳入有关刑事责任的规定之中。为此, 强制隔离戒毒和强制治疗的本质是具有处分性质的行政措施, 而非所谓的保安处分。4
 
  鉴于当前世界各国刑事政策社会化、人道化发展的方向, 保安处分呈现出恪守罪刑法定原则的立法趋势。我国刑法也概莫能外。基于科处保安处分的基础是行为的刑事违法性, 条件是行为人再犯可能性和危险人格, 因而保安处分具有个别化的特征[24]95, 而我国刑法中没收的适用则无需甄别适用对象是否具有再犯可能性。为此, 没收虽具有预防犯罪的功能, 但其不具备保安处分的本质特性。我国刑法中的保安处分包括刑法第17条收容教养、第18条强制医疗、第35条驱逐出境、第37条从业禁止和第72条禁止令。其中, 收容教养、强制医疗为剥夺人身自由的保安处分。[25]
 
  四、罪刑法定原则与我国刑法中的保安处分
 
  我国1997年刑法典明确规定了罪刑法定原则, 并在溯及力上采用从旧兼从轻原则, 且不存在不定期刑, 所以保安处分与罪刑法定原则之间不存在本质性的矛盾。但是新中国成立后的刑法理论沿袭了苏联的法学理论, 对犯罪的认定采用了四要件构成理论, 认为责任能力是违法的要素, 全盘否定了保安处分, 因此传统的法学理论不能为无刑事责任能力之人科处保安处分提供理论基础。
 
  我国传统的违法性理论认为, 违法的主体必须具有法定的责任能力或法定的行为能力。由于无责任能力之人无法认识自己行为的法律性质及后果, 主观上不具有违法的故意与过失, 因此无责任能力之人所实施的危害行为不具有违法性。法律调控的对象是受人们意识控制的行为。人在精神疾病、不可抗力下所实施的行为, 不能反映人的意志与意识, 这种无意识的行为不是法律所规制和研究的对象。[26]2苏联刑法学者特拉依宁在阐述行为人在心神震荡或精神错乱的情况下, 即在行为人没有责任能力的场合中, 没有而且不可能有刑法意义上的行为, 不属于刑法研究的对象。他指出:“责任能力在描述犯罪的具体构成的分则里面, 是不会有它存在的余地的……责任能力通常在犯罪构成的前面讲, 它总是被置于犯罪构成之外。”[27]63传统法学理论将责任能力作为违法的要素, 并没有将行为的违法性与行为人的责任分开予以考察, 所以无刑事责任能力之人的危害行为既不构成违法, 亦不构成犯罪。为此, 陈兴良认为, 在耦合式的犯罪构成理论中, 行为的刑事违法性是犯罪的特征, 而不是犯罪的构成要件。一旦行为具备了犯罪构成四要件, 也就成立犯罪。因此, 刑事违法和犯罪在同一语义下使用。[28]549
 
  其实, 这种观念在本质上就是主观违法论。主观违法论认为规范的接受者必须能够理解法律规范的性质与意义, 行为主体有履行法律规范所赋予义务的能力, 因而强调“有责之违法”, 故无责任能力之人的危害行为不构成违法。主观违法论从人的认识能力出发阐释违法的内涵及判断行为的法律性质, 着眼于法律规范针对行为人个人的事实作用, 使得法律的规范效力因人的认识能力而不同, 否定了法律效力的客观性。
 
  为法律规范所调整的行为, 要么是合法的, 要么是违法的, 而不存在着什么中间状态, 即中性行为或“半截违法”。[29]219无刑事责任能力之人实施的危害行为不属于不法, 不是刑法所调控的对象。这种诠释显然与现代法治精神相违背。行为人因年龄或精神病等缘由虽不负刑事责任, 但必要时可以由政府收容教养和强制医疗。对一个没有实施任何违法的行为人也可以适用收容教养和强制医疗, 这是令人难以想象的。即使收容教养和强制医疗不是刑罚, 但它毕竟是对行为人人身自由的剥夺或限制。
 
  对违法与责任进行区分并作为犯罪论体系的基础, 才能为保安处分的适用奠定理论基础。我国刑法第17条、第18条规定, 对没有达到法定刑事责任年龄和没有刑事责任能力的精神病人不能科处刑罚, 只有在行为人实施了符合分则所规定的构成要件的违法行为时, 才可以实施保收容教养和强制医疗的保安处分。[30]因此, 我们只有对行为的违法性与行为人的责任分阶段进行考察, 当行为人的行为具备了“罪之法定”时, 才能对无刑事责任能力之人科处收容教养和强制医疗, 这才是罪刑法定原则的本意。
 
  2018年10月修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五编第五章设置“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。该章明确规定强制医疗的提起机关、提起条件、适用和解除程序及决定机关等等。强制医疗这一保安处分不仅在实体法, 而且在程序法中都予以法定化。这一规定不仅是罪刑法定原则的进一步贯彻落实, 而且也是我国保安处分立法发展过程中重要的里程碑, 保安处分与刑罚形成了“隐性双轨制”的格局。[31]
 
  虽然我国刑事立法中规定了若干类型的保安处分, 但是, 距离保安处分的法定化还有很长的一段路程要走。刑事立法并没有真正地、完全地贯彻和落实罪刑法定原则的精神, 例如我国刑事诉讼法第五编第一章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”, 但2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律问题的若干解释》明确指出未成年刑事案件是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件, 并不包括刑法第17条收容教养的情况。而《日本少年法》第三条明确规定构成犯罪的少年 (不满二十岁) 、不满十四岁有触犯刑罚法令行为的少年和虞犯少年 (根据其性格和环境, 有实施犯罪可能性的少年) 由家庭裁判所审判, [32]1666明确将实施违法性行为但欠缺有责性的少年纳入审判程序。
 
  依据保安处分的特质, 我国刑法中的保安处分包括刑法第17条收容教养、第18条强制医疗、第35条驱逐出境、第37条从业禁止和第72条禁止令。鉴于当前各国保安处分发展的现状和趋势, 即剥夺人身自由保安处分适用的减少和保安处分医疗化、矫治化方向的发展, 我国应当对保安处分的立法采取比较慎重的态度, 而不是盲目地扩大保安处分的立法种类和适用范围, 应在刑法中予以专门章节的方式对保安处分进一步法定化和明确化, 避免保安处分适用的随意性, 以便进一步贯彻落实罪刑法定原则。
 
  首先, 对人身危险性即再犯可能性的判断必须建立起相应的评估标准, 作为科处保安处分的依据, 防止保安处分的滥用和随意性。我国刑法第17条“在必要的时候, 也可以由政府收容教养”、第37条“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要, 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业, 期限为三年至五年”、新《刑事诉讼法》第302条“有继续危害社会可能的, 可以予以强制医疗”等等, 在这些条文中, 立法者大都采用了再犯可能性的词语, 而这种可能性是不确定的, 是对将来盖然性的预测。为此, 我们要严格再犯可能性的评估标准, 以犯罪人犯罪的原因、人格特点、有无前科、犯罪前后的品行以及犯罪人个人、家庭和社会生活环境等作为判断再犯可能性的依据, 以保障评估结论的合理性和相对科学性, 克服保安处分适用的恣意性。
 
  其次, 《中华人民共和国刑事诉讼法》设置“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”, 这是在程序法上落实刑法第18条之规定, 是保安处分法定化的重要标识。但是, 2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律问题的若干解释》明确将因不满十六周岁不予刑事处罚的无刑事责任年龄之人排除在“未成年人刑事案件诉讼程序”之外, 导致我国刑法第17条收容教养之规定流于形式。司法实践中, 面对利用无刑事责任年龄之人贩毒、运输毒品、盗窃, 中学生之间发生的恶性凌辱等案件时, 公安机关基本上是责令家长或者监护人对无刑事责任年龄之人严加管教, 但实际上却放纵了未成年人继续实施犯罪, 危害社会。正是家长或监护人对其丧失了管教的能力才导致其实施恶性的犯罪行为。我国针对未成年人犯罪坚持教育为主、惩罚为辅的原则, 但是, 针对实施恶性刑事案件且屡教不改的无刑事责任年龄之人, 我们有必要采取相应的刑事制裁措施, 明确收容教养的适用条件、适用期限, 并将收容教养纳入“未成年人刑事案件诉讼程序”, 由人民法院审理判决。
 
  最后, 刑事立法应当明确有关行政措施与刑罚之间的衔接。在我国, 收容教养、强制医疗矫治型保安处分适用的对象为不负刑事责任的无刑事责任能力之人。驱逐出境、从业禁止和禁止令在执行方式上与自由刑并无冲突, 从而与刑罚并不发生并科、选科或代科适用的问题。但是, 依据《中华人民共和国禁毒法》, 行为人被公安机关作出强制隔离戒毒的, 如在强制隔离戒毒期限内发现有涉毒或其他类型犯罪而被判处拘役、有期徒刑的, 这就产生强制隔离戒毒的期限是否折抵刑期的问题。5虽然强制隔离戒毒是矫治、医疗型的行政措施, 但本质上是对吸毒成瘾之人人身自由的剥夺, 与拘役和有期徒刑的执行相冲突。为此, 我们主张在刑事立法中规定强制隔离戒毒等剥夺人身自由的行政措施可以折抵相应的刑期。
 
  参考文献
 
  [1] 団藤重光.刑法綱要総論[M].东京:創文社, 1990.
  [2] 耶赛克, 魏根特.德国刑法教科书 (总论) [M].徐久生, 译.北京:中国法制出版社, 2001.
  [3] 山中敬一.刑法总论Ⅱ[M].东京:成文堂, 1999.
  [4] 冈特·施特拉腾韦特, 洛塔尔·库伦.刑法总论 (犯罪论) [M].杨萌, 译.北京:法律出版社, 2006.
  [5] 格吕恩特·雅科布斯.行为责任刑法---机能性描述[M].冯军, 译.北京:中国政法大学出版社, 1997.
  [6] 阿恩特·辛恩.论区分不法与罪责的意义[C]∥陈兴良.刑事法评论:第37卷.徐凌波, 赵冠男, 译.北京:中国政法大学出版社, 2016.
  [7] 米夏埃尔·帕夫利克.最近几代人所取得的最为重要的教义学进步?---评刑法中不法与责任的区分[C]∥陈兴良.刑事法评论:第35卷.陈璇, 译.北京:中国政法大学出版社, 2015.
  [8] 振津隆行.ミヒャエル?バヴリク「『最近一世代 (30年) の最も重要なドグマーティッシュな前進?』-刑法における不法と責任との間の区別についての論評[J].金沢法学, 2010 (2) :160.
  [9] 宫澤浩一, 西原春夫.刑事政策講座 (第三卷保安処分) [M].东京:成文堂, 1972.
  [10] 徐久生.保安处分新论[M].北京:中国方正出版社, 2006.
  [11] 德国刑法典[M].徐久生, 庄敬华, 译.北京:中国方正出版社, 2004.
  [12] 约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂, 译.北京:法律出版社, 2008.
  [13] 山中敬一.刑法総論Ⅰ[M].东京:成文堂, 1999.
  [14] 吉川経夫.吉川経夫著作選集 (第三卷保安処分立法の諸問題) [M].京都:法律文化社, 2001.
  [15] 赵冠男.德国保安处分制度研究[D].长沙:湖南师范大学, 2011.
  [16] 克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷[M].王世洲, 译.北京:法律出版社, 2005.
  [17] Georg Freund.刑法以及保安与矫正处分法中所涉及的国家强制措施的相对人所具有的危险和危险性[J].张正宇, 译.研究生法学, 2014, 29 (5) :139-150.
  [18] 大谷石.刑事政策学[M].黎宏, 译.北京:法律出版社, 2000.
  [19] 马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社, 1995.
  [20] 陈伟, 龚海南.保安处分的现实价值与命运归属[J].兰州学刊, 2011 (5) :91-94.
  [21] 房清侠.我国刑法保安处分制度的修正与完善[J].河南司法警官职业学院学报, 2004 (3) :59-61+67.
  [22] 周建军.保安处分制度理论研究六十年[J].山东警察学院学报, 2009 (4) :41-48.
  [23] 屈学武.保安处分与中国刑法改革[J].法学研究, 1996 (5) :55-69.
  [24] 瀧川春雄.刑罰と保安処分の限界[M].东京:有斐閣, 1962.
  [25] 肖吕宝.论我国保安处分的种类[J].政法学刊, 2018 (2) :57-65.
  [26] 张恒山.法理要论[M].北京:北京大学出版社, 2002.
  [27] A.H.特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M].王作富, 译.北京:中国人民大学出版社, 1958.
  [28] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.
  [29] B.B.拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].王哲, 译.北京:法律出版社, 1999.
  [30] 张明楷.以违法与责任为支柱构建犯罪论体系[J].现代法学, 2009 (6) :41-56.
  [31] 时延安.隐性双轨制:刑法中保安处分的教义学阐释[J].法学研究, 2013 (3) :140-157.
  [32] 井上正仁, 山下有信.ポケット六法[M].东京:有斐閣, 2015.