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构建我国宪法监督制度的理论思考

添加时间:2016/11/24
  摘要:纵观世界各国可以发现,是否存在具有实效性的违宪审查制度是衡量一个国家民主和法治发展程度的重要标准之一,我国应该尽快建立起具有实效性的违宪审查制度。这一制度对于解决我国国家治理和社会治理面临的基本矛盾具有重要作用,我国宪法监督制度失效失能的症结在于违宪审查制度不够健全、完善并切实有效,尽快建立实效性的违宪审查制度显得十分紧迫和必要。而要建立具有中国特色的违宪审查制度,就必须澄清认识误区,破解理论难题,解决人民主权与分权制衡是否存在矛盾冲突、宪法至上和宪法适用之间的逻辑断裂如何弥合、人民主权理论与违宪审查制度是否冲突、违宪审查机关与宪法解释机关是否存在权力冲突、违宪审查机关的权力来源及独立性和民主正当性等问题。在此基础上,借鉴其他国家违宪审查制度模式,建立起我国复合型的违宪审查模式。
  
  关键词:实效性;违宪审查制度;宪法监督制度
  
  一、问题的提出
  
  违宪审查制度的构建,是各国宪法实施制度的重中之重。从世界各国违宪审查制度的实践来看,全球194个具有成文宪法的国家中,已有165个国家明确规定了违宪审查制度,违宪审查制度在全球成文宪法国家中的覆盖率接近90%[1].这表明违宪审查制度已成为现代国家发展宪治民主和实现法治的一项重要制度。从我国1982年宪法颁布实施以来,理论界和法律实务人士一直呼吁落实宪法规定,建立违宪审查制度。探讨构建违宪审查制度的必要性、可行性和制度机制方案等诸问题一直是我国宪法学界的研究热点,对此问题研究的持续之久,讨论之热,论证之深,比较之广,在我国宪法学的所有问题域里无出其右,无数学者提出诸多方案、建议和设想,但现实是我国迟迟未能建立起具有实效性的违宪审查制度。当务之急,不仅在于违宪审查制度是否完美和先进,更在于是否具有实效性,是否具有符合宪治国家宪法监督共同性的、常规常理的制度安排,是否能够解决实际问题。2014年10月,中共中央十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出要健全和完善宪法实施和监督制度,一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。《决定》同时提出要完善全国人大及其常委会宪法监督制度。这个《决定》为我国新时期构建实效性违宪审查制度提供了政策指引和路线指南。从《决定》的内容可以看出,一切国家机关、各政党都必须以宪法为根本活动准则,一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。这表明即使是作为执政党的共产党、作为国家最高权力机关的全国人大及其常委会,也必须以宪法作为根本活动准则,若它们有违反宪法的行为也必须予以追究和纠正。但该《决定》只是提到加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。可以说,《决定》对宪法监督制度的规定的着力点仅限于法规备案审查制度,还没有把法律纳入审查的范围,离实效性的违宪审查制度仍有不小的距离。本文对建立我国实效性的违宪审查制度进行再审视,阐述构建实效性违宪审查制度的现实迫切性,澄清既有认识误区,破解理论难题,设计可行的体制机制构建路径,以期对这个老生常谈的话题作出新的理论思考。
  
  二、实效性的违宪审查制度对解决国家及社会治理面临的基本矛盾具有重要作用
  
  违宪审查制度对于保证宪法实施的价值和功能首屈一指,它对一国的民主法治建设的重要意义不言而喻。中共十八届四中全会通过的关于全面推进依法治国的决定,提出全面建设法治国家的目标和任务,提出要发挥宪法的根本大法的作用。实事求是地看,我国宪法的最高法律效力和根本大法的作用并没有在社会实践中发挥出来,究其症结乃在于宪法实施缺乏实效性的违宪审查制度予以保障。
  
  当前中国社会的主要矛盾已经不是人民日益增长的物质文化生活的需求与落后的经济发展水平之间的矛盾,而是人民日益增长的民主法治诉求、日益提高的权利意识与我们党和政府工作人员尤其是基层公务人员相对落后的民主执政能力、依法执政能力和科学执政能力之间的矛盾,是民间社会日益增长的民主法治需求动力与快速的经济增长和提升较高的生活水准对于增强执政合法性的边际效应递减之间的矛盾。一言以蔽之,是广大民众和社会日益增长的法治观念、法治需求与国家的法治供给能力不足之间的矛盾。要解决这一基本矛盾,则必须发挥违宪审查制度在解决国家和社会治理的基本矛盾中重要和不可替代的功能。
  依据世界各国违宪审查制度的经验,结合我国国情,违宪审查制度在以下四个方面可以较好地解决上述基本矛盾。
  
  第一,对法律、法规、规章和规范性文件进行合宪性审查,可以确保中央和地方各级立法机关依据宪法规定行使立法权。确保在《立法法》修改后,中央、地方的立法权行使做到真正依据宪法规定,从而确保我国法律体系的有机统一,确保法制的统一。防止地方立法出现违反宪法和上位法,防止上位法和下位法冲突混乱;减少因立法混乱导致的执法、司法混乱[2]24-25.
  
  第二,依据宪法解决中央国家机关之间、中央与地方国家机关之间的权力争议,防止部门主义和地方主义现象,防止权力过于集中或权力过于分散。当前,我国社会发展处于转型改革时期,中央与地方的权力分配、国家机关之间的权力争议急需依据宪法来化解。部门主义和地方保护主义的立法,需要违宪审查制度来加以纠正[2]24-25.
  
  第三,构建违宪审查制度,建立宪法诉讼制度,有效防范国家权力随意侵犯公民基本权利,为公民基本权利保障提供宪法上的救济途径。我国虽已建成中国特色社会主义法律体系,但是宪法上的公民基本权利在部门法律中缺少保障的情况还很多,比如隐私权、宗教信仰自由、居住迁移自由、受教育权、言论自由、出版自由等权利在民事法律、刑事法律中没有建立起配套的保护救济制度。近年来,国家机关侵犯公民基本权利的现象时有发生,但公民无法通过有效途径为自己的基本权利寻求救济。
  
  第四,建立违宪审查制度,维护宪法和法律的权威,维护法律秩序的安定和统一,有助于维护国家机关实施宪法和法律活动的权威性,增强全社会对法律权威的信仰,从而在全社会形成对制度的“信赖原则”.依法治国赖以实现的最深厚基础在于全社会形成依法办事的风气,公权机关和公民对宪法和法律有虔诚的信仰。我国国家机关的执法、司法行为在全社会缺乏公信力和权威性的主要原因就是没有树立起对宪法和法律的信仰。比如,我国宪法和法律规定司法的两审终审制,但现实情况是,生效判决或终审判决未起到定纷止争的作用,很多案件经过二审、再审后,还会有继续进行上访、申诉的情况。
  
  三、我国宪法监督制度失效失能的症结在于实效性的违宪审查制度阙如
  
  宪法和立法法明确规定了违反宪法的行为必须予以追究,也明确规定了宪法监督制度,不少学者认为我国宪法和立法法中已存在违宪审查制度。但笔者认为,从宪法和立法法的规定来看,我国目前只存在形式意义上的宪法监督制度,但违宪审查制度这个核心制度不够健全、完善并切实有效。这导致我国宪法监督制度远远没有发挥出追究违宪行为的作用。其带来的负面影响表现在:
  
  (一)对宪法的作用欠缺全面正确的认识
  
  由于宪法没有发挥判断和处理违宪行为的实质作用,以致对宪法的主流认识仅停留在宪法是国家的根本大法、具有最高法律效力、宪法是治国安邦的总章程等诸如此类的政治口号宣传式的层面。法治实践中只是把宪法作为制定法律的依据,但是对于宪法作为根本大法的最高法律效力如何体现,根本法的地位和权威如何得到保障,宪法是不是立法、执法、司法、守法的最高依据,宪法如何引领依法治国和推进法治国家等重大内容,都缺乏看得见、摸得着的实践体认,自然全社会对这些问题的认识也仅仅停留在观念和理想层面。
  
  (二)对违宪概念缺乏正确认识
  
  由于没有实效性的违宪审查制度,以致不少人对违宪的概念、违宪与违法的界限和关系、违宪的本质等缺乏正确认识。例如传统观念认为,违宪和违法是同一概念,违宪行为不需要单独追究,只要追究违法行为就可以纠正违宪行为了。还有,对违宪应承担什么样的责任、应当通过什么样的形式体现出来,违宪责任与违法责任有什么不同,违宪行为的处理与违法行为的处理应该如何衔接等等,全社会普遍对这些问题缺乏认识[3]181.
  
  (三)对违宪主体、违宪审查的对象等基本问题缺少法律规定
  
  《宪法》第5条规定:一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。但哪些机关、组织或个人可能成为违宪的主体,宪法没有规定,其他法律中也找不到明确规定。同样,既然一切违宪行为都要予以追究,那么对违宪行为进行审查的对象具体包括哪些范围呢,这些都在宪法和法律中找不到具体规定。
  
  (四)对全国人大、全国人大常委会制定的法律的违宪可能性欠缺认识,缺少对法律进行违宪审查的制度[3]179-180
  
  首先,从实定法规定来看,《立法法》第87条规定:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。从这个条文可以发现,“一切法律”都不得同宪法相抵触,这自然就包括全国人大、全国人大常委会制定的法律。由此可见,全国人大、全国人大常委会制定的法律显然具有违宪可能性。①但问题是如果全国人大、全国人大常委会制定的法律违宪,什么机关具有判断权呢?根据立法法的备案审查规定,法律不是备案审查的范围。从宪法规定来看,全国人大有权撤销全国人大常委会制定的违宪的法律,但全国人大制定的法律是否违宪,谁来判断?宪法和法律中找不到明确规定。
  
  还有,从《行政诉讼法》第53条规定来看,只能对规范性文件提出附带性审查,对法律、行政法规、地方性法规、规章均不能提出审查。因此,在我国民事、刑事、行政三大诉讼中,法院均不能对法律、行政法规、地方性法规、规章进行合宪性审查。
  
  (五)违宪审查主体模糊不清,违宪审查机构一直没有实际建立起来[3]182-183
  
  从世界各国违宪审查实践来看,各国都规定了专门的审查机构来从事违宪审查。但是我国自1954年以来,一直没有能建立起专门的违宪审查机构,且对违宪审查的主体的认识一直模糊不清。
  
  首先,从宪法的规定来看,宪法规定全国人大修改宪法、监督宪法实施,有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定;全国人大常委会有权解释宪法,监督宪法实施,有权改变或撤销国务院及省级国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规等。从这些规定来看,似乎全国人大和全国人大常委会是违宪审查机关。但宪法又规定,国务院有权改变或撤销国务院各部、委员会发布的不适当命令、指示和规章,有权改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令;地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定和命令。从这些规定来看,可以发现我国的违宪审查机关并不是专门的机构来负责,而是由多元的、多层级的主体构成的。
  
  其次,从宪法和立法法的规定来看,宪法的解释权属于全国人大常委会,其他任何国家机关都没有宪法解释权。这样,问题就来了,没有宪法解释权的国家机关能行使违宪审查权吗?如果不能,那么宪法和立法法中的“有权改变或撤销”该如何理解?显然,这是宪法和立法法中存在立法上的混乱。
  
  (六)宪法监督方式单一,违宪审查缺乏程序保障和实操性,违宪制裁措施的制裁性不强,宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性[3]185-187
  
  首先,宪法监督制度只在宪法和立法法中有规定,主要的监督是针对法规、规章的审查,以及规范性文件的审查,对于国家机关侵犯公民基本权利的违宪行为,没有规定相应的制裁性措施。国家赔偿法中只规定了刑事赔偿和行政赔偿,没有规定违宪行为造成损害的赔偿,也没有规定针对违宪行为的救济。行政诉讼中只能针对规范性文件提出附带性审查,对法规、规章均不得提出审查请求。
  
  其次,尽管存在法规、规章和规范性文件的审查,但是这种审查是备案审查,事后审查,无法事先防范违宪法规、规章的出台。若违宪的法规、规章违宪并侵犯了公民基本权利,其制定机关需要承担什么样的责任?有哪些惩罚性或制裁性措施?宪法和立法法中均找不到规定。
  
  再次,宪法监督缺少程序保障。宪法规定全国人大及其常委会均有权监督宪法实施,但是如何进行监督,按照什么程序进行监督,监督的形式有哪些,对哪些对象进行什么方式的监督等等,这些问题宪法上均找不到相应的规定。立法法规定了法规规章备案审查制度,但没有对程序进行明确规定。
  
  四、尽快建立实效性的违宪审查制度的紧迫性和必要性
  
  (一)行政诉讼无法起到追究和纠正违宪行为的作用
  
  2014年11月,我国《行政诉讼法》完成了自1989年以来的最大修改,本次修正最值得关注的亮点之一是增加了第53条的规定:当事人在行政诉讼中可以附带对具体行政行为所依据的规范性文件提出审查请求。这一条款被理论界和司法实践人士称为行政诉讼中的一大进步。但认真研究该条款就不难看出,这一新增条款的进步性非常有限:第一,没有明确规定规范性文件的定义,也没有规定规范性文件的范围,更没有规定规范性文件与规章、行政法规的区别是什么;第二,该条仅限于规范性文件,不能适用于行政法规、地方法规和规章,因此当事人无法提出具体行政行为所依据的行政法规、地方法规、规章是否合法的审查请求;第三,规范性文件与部门规章、地方法规、地方规章没有清晰区分。实践中很多具体行政行为所依据的可能看起来是规章,实则是规范性文件,以致当事人可能也无法提出审查请求;第四,人民法院收到审查请求后,只能转给规范性文件的制定机关处理,人民法院自身无权作出处理;第五,人民法院认为规范性文件不合法的,不能直接裁定撤销和废止,只能选择不适用该文件,法院的这种处理仅对个案具有效力[4].
  
  从上述情况来看,现行的行政诉讼法对规范性文件的附带审查制度,无法真正起到追究和纠正规范性文件违宪的作用。
  
  (二)立法法修改凸显了建立实效性违宪审查制度的紧迫性
  
  中共十八届四中全会关于依法治国的决定的提出,明确了地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权。2015年3月,我国立法法迎来了一次大的修改,其中最大亮点之一在于赋予设区的市地方立法权。全国设区的市共284个,根据修改前的立法法规定,享有地方立法权的仅有49个(包括27个省、自治区的人民政府所在地的市,4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市),其他235个设区的市没有地方立法权。这次立法法的修改依据十八届四中全会的决定,赋予了284个设区的市以地方立法权,极大地扩大了享有地方立法权的范围。其积极意义虽不容低估,但却带来一系列新的隐忧与问题:
  
  一是地方立法权扩大后,相比从前,各级地方人大及其常委会和各级地方政府制定的地方法规、地方规章的数量将会成倍增长,但是地方法规与行政法规、地方法规与行政规章、行政规章与地方规章的立法权限如何划分,如何规范地方立法权行使等立法权划分系列问题,新的立法法仍然欠缺配套的制度。
  
  二是立法法对行政法规、地方法规、规章的备案审查制度没有作出重大修改,立法主体扩大和地方立法权扩大后,由于地方人大及其常委会和地方政府立法能力参差不齐、立法水平良莠不齐,因此地方法规和地方规章违反宪法和法律的可能性大大增加。
  
  三是法规、规章备案审查为事后审查制,在法规、规章颁布生效后才备案,这种备案并不是生效审查、实质审查,徒具形式意义,无法真正事先防范法规、规章违宪情形发生。
  
  四是享有改变或撤销违宪法律、法规、规章权力的主体多元、分散。根据立法法规定,全国人大常委会、国务院、省级人大常委会、设区的市的人大常委会均有权改变或撤销违宪的法律、法规或规章,这样多元分散的主体实际上不能严格按统一标准进行合宪合法审查。
  
  综上所述,立法法的修改实际上加剧了我国建立实效性违宪审查制度的紧迫性。
  
  (三)宪法实施的窘境和困局亟需实效性的违宪审查制度来化解
  
  毋庸讳言,我国宪法在实施过程中陷入了相当的窘境、困境甚至危机,其突出表现就是宪法作为国家的根本大法,没有发挥其作为法的作用和效力,也没有在国家和社会生活真正得到实施[5]807-808.这些危机和困境表现在七个方面:其一,在国家机关组织和国家机关权力层面,国家机关组织构成和权力界限经常突破宪法约束,从中央到地方各级国家机关的编制和领导职数突破机关组织法的规定已司空见惯。国家机关机构臃肿、权力膨胀的现象司空见惯,这些显然属于违反宪法和国家机关组织法的行为,实践中被追责的情况罕见。其二,国家立法机关不必为自己的行为寻求宪法的正当性,因为立法机关就是宪法的解释者和监督者,自己为自己解释、自己监督自己,这样的监督只能依靠自觉的道德约束。其三,宪法不是依法行政的根据,行政机关及其官员不必考虑宪法的具体规定及其立宪意义,也无须担心自己的行政行为是否违反宪法,因为纵然存在违反宪法的行为,也不需要接受司法审查。其四,在司法层面,法官早已置身于宪法之外,因为宪法不能作为法院审理案件的法律依据,司法判决不能引用宪法作为判决依据。在行政诉讼中,法院不能对行政法规、地方法规、规章进行合宪性审查[5]807-808.其五,宪法解释权由全国人大常委会享有,但自1954年以来,全国人大常委会从未对宪法进行过正式的解释。几次宪法修改案多数不涉及国家机关权力和公民基本权利问题,只侧重宪法序言和经济制度等方面的修改。其六,宪法监督权属于全国人大常委会享有,但自1982年以来,全国人大常委会从未对宪法实施情况进行过检查或提出过宪法实施报告、宪法监督报告,全国人大常委会也从未对任何其他国家机关提出过违宪质询。其七,在社会生活中,普通公民只能抽象感受到宪法的高高在上,但无从具体感受到宪法与公民生活息息相关,公民的宪法权利遭受侵犯时,无法依据宪法寻求司法救济和得到保护。
  
  从上述七个方面可以看出,宪法解释、宪法监督几十年来在常态化和有效性上都亟待加强;宪法在立法、执法、司法、守法等方面实际上没有发挥其根本大法的作用,根本大法被虚置了。宪法实施面临的危机和困境亟待实效性的违宪审查制度来化解。
  
  五、建立实效性违宪审查制度需要澄清的认识误区和破解的理论难题
  
  我国宪法自1954年颁布以来,特别是1982年修改以来,理论界和实务界虽然一直在呼吁建立实效性的违宪审查制度,几乎穷尽了各种可能的方案,但六十多年过去了,实效性的违宪审查制度一直没有能建立起来,其原因有制度的原因,更多的是认识误区的干扰和理论难题尚未得到破解。梳理起来,这些认识误区和理论难题主要有如下六个方面:
  
  (一)人民主权与分权制衡是否存在矛盾冲突
  
  《宪法》第2条明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这一条规定其实就是人民主权原则在宪法中的体现。从世界各国宪法的规定来看,大多数国家的宪法都规定了人民主权原则。人民主权理论的主要观点认为:人民是国家最高权力的来源,主权属于人民,人民的公意在国家中表现为最高权力,主权是公意的表现。人民主权理论的创立者卢梭认为,人民主权具有两个基本特性:第一是主权的不可转让性;第二是主权的不可分割性[6].人民主权理论在英国法律制度实践中发展成为议会至上原则。根据英国议会至上原则,英国议会制定的法律不接受司法审查。
  
  但从现代民主国家和政治实践来看,我们知道国家主权虽然属于人民,但人民不可能直接去行使国家权力,人民只能选出自己的代表和代表机关来行使国家权力。所以,人民代表和人民代表机关经过人民的选举而代表人民行使国家权力,这就是现代国家民主正当性通过间接民主制方式得以实现的制度形态。但这是一种拟制的法律正当性,因为这种拟制的正当性认为,人民代表和代表机关是人民选举出来的,他们代表了人民,体现了人民的意志,实质上是人民主权的表现。
  
  进一步分析不难发现,人民享有主权和人民代表、代表机关行使国家权力是两个完全不同意义上的概念。人民享有主权是立宪意义的概念,它的本质是主权来源于哪里,主权属于谁的问题;人民代表和代表机关行使国家权力是立法、执法、司法上的概念,它的本质是具体的国家权力由谁来行使、如何行使的问题。从现代国家的实践来看,无论是议会制国家,还是我国的全国人大和地方各级人大,都是由人民代表组成的代表机关,它们只是代表人民行使国家权力的机关。人民主权是原创性权力,人民代表、代表机关的权力是派生性权力,人民代表和代表机关行使权力是完全有可能存在越权、滥用权力、权力腐败等情形的,因此需要权力分立、权力制约来限制和规范人民代表机关的权力行使[7]39-40.
  
  事实上,世界各国规定的权力分立和权力制衡与人民主权并不矛盾也并不冲突。这是因为宪法规定的人民主权虽然具有不可分割性、不可转让性,但国家机关的权力分立和权力制衡制度,并未分割了国家的主权,而只是在主权统摄之下,规定代表人民行使国家权力的各个国家机关之间权力分配和权力监督的一种制度。现代国家的立法、行政、司法机关行使的国家权力统一起来就代表国家主权,国家主权之下自然可以细化分出立法、司法、执法等权力,它们之间的分权及制衡关系还是服从和服务于人民主权原则的。但我们的问题是,虽然承认人民主权原则,但对分权制衡却一直存有偏见,甚至将其妖魔化为西方政治制度而无端排斥。
  
  (二)宪法至上和宪法适用之间的逻辑断裂如何弥合
  
  现代宪制民主下,对权力的不信任和对国家机关权力的怀疑外化为一种制度性的约束手段,这是现代宪制民主对政治文化的最大贡献。在约束立法权和政府权力的问题上,近代以来存在两种对立的观念:议会至上观念和宪法至上观念。议会至上的观念强调议会权力只受到选民的制约,不受其他国家机关的监督和制约;立法机关立法时需依据宪法的规定,但其他国家机关无权宣告立法机关的立法违宪。宪法至上的观念强调议会的权力受到宪法的约束,议会并没有高于其他国家机关的权威,立法机关应当接受司法机关或专门政治机关的合宪审查[8].根据我国现行的政治体制和宪法规定,我国的全国人大是国家最高权力机关,其他国家机关由它选举产生,对它负责。宪法和立法法规定,一切国家机关违反宪法的行为,必须予以追究;一切法律、法规都不得同宪法相抵触。这些规定表明,我国的违宪审查要坚持宪法至上理念,但又不得否定全国人大的最高权力机关的地位。这之间的逻辑断裂的实际效果就是带来宪法至上的空洞化和宪法适用的搁浅。很显然,要坚持宪法至上观念,就必须落实宪法作为根本大法的法律效力和法律权威,就必须坚持把包括全国人大及其常委会在内的所有国家机关的权力行为,一切法律、法规、规章和规范性文件都纳入合宪审查的范围[3]125-126.这是宪法至上的必然逻辑结果,宪法至上必须用宪法适用来保障。长期以来,我国宪法只是作为立法机关立法的指导和依据,宪法不是行政机关和司法机关行使职权的依据和指导。宪法作为根本大法,其法律效力没有发挥出来,宪法没有得到真正适用。要真正落实宪法至上理念,必须让宪法能够被行政机关和司法机关在实践中广泛适用,宪法作为法律,必须在适用中发挥其应有的作用。宪法只有在适用中通过反复地约束立法、执法和司法行为,才会有权威,才会被信仰。否则,宪法就只能是“没有牙齿的老虎”.
  
  (三)人民主权理论与违宪审查制度是否冲突
  
  我国建立实效性的违宪审查制度,还面临如何处理好违宪审查机关与最高国家权力机关的关系的难题。坚守最高国家权力机关的这个“最高性”与保障这个制度的“制度安排”并不矛盾,即使违宪审查制度获得最高的授权。如果我们承认最高国家权力机关的这个“最高性”派生于人民主权的话,那么我们就有理由以最高国家权力机关的“最高性”去接受违宪审查制度,就应该不仅完善这一制度,还要使其切实有效。
  
  应当看到,首先,在现代民主国家,国家主权来自人民,而不是任何国家机关。人民主权和代表人民行使主权的国家机关是两个概念。逻辑上讲,人民主权的唯一性并不能推演出代表人民行使主权的国家机关的唯一性[7]39-40.人民主权是最广大民意的体现,民意代表机关的意志并不能等同于民意。人民主权制定宪法,宪法授权立法、行政、司法机关代表人民行使国家权力,因此任何国家机关的权力均来自人民的授权,来自宪法的授权。
  
  其次,我国《宪法》第2条规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这不能必然推导出,人民行使国家权力的机关只能是人大,也就是说,全国人大及地方各级人大并不能代表主权的全部。违宪审查机关只要获得人民或宪法的授权,那么它对立法的审查就不能被认为是侵犯了人大的权威,违宪审查机关合宪地限制人大的立法权力,这与我国宪法制度和人民代表大会制度并不必然矛盾[7]39-40.
  
  最后,即使认为人大获得了人民的全部主权授权,违宪审查也并不表明人大的权力必然受到侵犯,因为宪法的修改权归全国人大享有。如果违宪审查机关的合宪性解释是错误的或不适当的,全国人大仍有权行使宪法修改权,推翻违宪审查机关的判断[7]39-40.
  
  (四)违宪审查机关与宪法解释机关是否存在权力冲突
  
  违宪审查机关在对违宪行为进行审查的过程中,需要对法律、法规、规章、规范性文件,以及国家机关的具体违宪行为进行合宪性审查,这当然就包括了对宪法的解释权,因此建立实效性的违宪审查制度后,违宪审查机关就应当享有宪法解释权。目前,我国宪法解释权归全国人大常委会享有,那么违宪审查机关的宪法解释权与全国人大常委会的宪法解释权是否会存在矛盾和冲突呢?笔者认为,二者的宪法解释权不会存在冲突。
  
  首先,宪法授权全国人大常委会行使宪法解释权,但不能必然推导出全国人大常委会垄断了宪法解释权。根据《宪法》第89条、第104条,以及《立法法》第97条等规定,国务院、地方各级人大常委会对法规、规章进行审查时就涉及合宪性解释,均享有部分宪法解释权。所以,从宪法和立法法的规定来看,我国的宪法解释权并不是专属于全国人大常委会。
  
  其次,全国人大常委会享有的宪法解释权来自宪法授权,全国人大常委会并没有天然的宪法解释权,宪法既然授权给它,也同样可以授权给违宪审查机关[7]43-44.因此,建立实效性的违宪审查制度并授权违宪审查机关行使宪法解释权,与现行宪法规定不冲突。
  
  (五)违宪审查机关的权力来源及独立性问题
  
  首先,违宪审查机关的权力来源只能直接来源于人民授权或宪法授权,不能来自人民的间接授权,必须保证违宪审查机关的独立性。
  
  其次,违宪审查机关的地位必须与全国人大是平行的平等关系,还是可以处于全国人大之下,由全国人大选举产生呢?对于这个问题,学术界的理论似乎对这个问题存在一个两难的判断,也存在两种明显对立的观点。第一种观点认为,如果违宪审查机关与全国人大是平行的平等关系,那么违宪审查机关就不能通过全国人大的选举产生,需要另外通过其他的选举方式产生才有民主正当性。这显然与我国的现行宪法体制和国家政权体制相冲突,所以实行起来难度太大[7]244-252.第二种观点认为,违宪审查机关仍可以处于全国人大之下,由全国人大选举产生,对全国人大负责,因为违宪审查机关是取得宪法授权的机关,虽由全国人大选举产生,对全国人大负责,但只要宪法授权其具有足够大的权力,违宪审查机关就可以独立于全国人大,具有足够的独立性。况且,这样的体制设计,可以既树立起违宪审查机关的权威性,又不打破现行的宪法体制和政体形式[3]208-215.笔者认为,第二种观点符合国情,具有切实可行性,可确保违宪审查机关独立行使职权。
  
  最后,违宪审查机关的性质应该兼具司法性和政治性,违宪审查机关作出的决定或判决应该既具有对人的效力,又具有对事的效力。违宪审查机关的司法性可以确保它能够保证公民宪法权利免受公权力侵犯;违宪审查机关的政治性可以确保它能够维护好宪法秩序和国家法制统一,防止行政机关、立法机关的行为破坏法律体系的统一性,防止行政权、立法权滥用或越权。因此,要解决我国违宪审查机关的独立性问题,必须从其权力来源和职责权能两方面来解决。由此也可以看出,我国的违宪审查机关应该是复合机关,而不应是单一的机关。
  
  (六)违宪审查机关的民主正当性问题
  
  违宪审查机关的民主正当性问题,主要是针对司法机关作为违宪审查机关,对具体违宪行为与法律、法规、规章及规范性文件进行合宪性审查是否违反现代民主政治的制度架构,是否欠缺民主正当性的问题。从世界各国的违宪审查机关来看,美国的普通法院模式和德国的宪法法院模式,就涉及民主正当性问题,法国的宪法委员会就是议会选举出来的,因此就不存在这个问题。如前所述,我国的违宪审查模式可能需要采取复合型的模式,那么是否会存在欠缺民主正当性的问题呢?
  
  莫诺·卡佩莱蒂认为违宪审查并不欠缺民主正当性。他认为:第一,即使宣称世界上最民主的国家,宣称立法和行政机关应直接对人民负责,但事实上从来没有一种代议制民主的完美范式;第二,司法机关本身并不完全欠缺代表性。越来越多的国家创立了宪法法院,其法官绝大多数是经过政治途径任命产生的;第三,司法程序的程序正义,可以最好保障司法职能的民主正当性,从而确立违宪审查的民主正当性。民主政府本质上应该是一种人们具有参与感的政府,但实践表明,立法和行政官僚机制使得人们的参与感感觉很遥远。相反,在司法程序中,人们通过参与司法程序,更能获得参与感,因此法官可能更能找到失去与社会联系危险的矫正办法;第四,司法的中立性、超然性、被动性使得司法机关表面上看其专业和职能可能与社会现实隔离,但实质上司法机关的职责强制其回到现实,解决人们实际生活和实实在在的争议,其实司法机关更贴近和感受到人们的社会需求和愿望;第五,只有在民主政府中,人权才有机会获得尊重。民主政府就要求政府是有限政府;民主政府要求消除集权,要求权力制衡。因此,司法机关进行违宪审查有助于民主政府的真正建立[9].
  
  六、构建实效性违宪审查制度的路径选择
  
  (一)选择复合的违宪审查模式
  
  目前,依据世界各国违宪审查制度的实践,违宪审查制度模式主要分为三种:美国的普通法院模式、德国的宪法法院模式、法国的宪法委员会和行政法院复合模式。三种模式各有利弊。我国的违宪审查制度模式选择需要根据本国国情和宪法体制来作出选择。
  
  根据宪法规定,全国人大和全国人大常委会是国家最高权力机关,司法机关和行政机关由全国人大选举产生,对它负责。根据宪法和立法法的规定,宪法的监督权、解释权属于全国人大和全国人大常委会享有。因此,建立和完善我国违宪审查制度,应该在维护现行宪法体制的前提下进行。综合国内各个学者提出的几种方案,笔者认为,选择符合我国国情的复合模式,可能是一种可行的方案。复合模式的基本方案是:在全国人大中设立与全国人大常委会平行的宪法委员会,在省级人大中设立与省级人大常委会平行的省级宪法委员会,在最高人民法院和省级高级人民法院中设立宪法法庭,由宪法委员会和宪法法庭共同承担违宪审查的职责;全国宪法委员会与全国人大常委会是平行机构,是平等关系,二者同为全国人大的常设机关,属于全国人大的组成部分;全国宪法委员会设立后,原属于全国人大常委会享有的宪法监督权和宪法解释权,通过宪法修改,将该两项权力规定为全国宪法委员会享有。复合模式的优势在于以下三个方面:
  
  第一,由宪法委员会或者宪法法庭任何单一机关来行使违宪审查权,都存在着缺陷,复合模式可以克服单一模式存在的缺陷。由单一的宪法委员会来行使审查权,虽然可以对法律、法规进行事前的审查,但是宪法委员会无法处理大量的针对违宪法律、法规的审查请求,也无法直接受理宪法案件;由单一的宪法法庭来行使审查权,缺乏权威性和至上性,对违宪的法律、行政法规不能做出处理[10].复合模式下,宪法委员会可以处理违宪的法律、行政法规和地方法规,宪法法院可以受理宪法诉讼,对具体的违宪行为进行审查并配合宪法委员会行使职权。
  
  第二,复合模式下,宪法委员会具有足够的民主正当性和权威性,宪法法庭可以直接受理全国的宪法诉讼和针对具体违宪行为的审查请求。宪法委员会和宪法法庭二者相互配合、相互协作,共同构成我国的违宪审查机关,可以把违宪审查、宪法适用、宪法诉讼很好地结合起来。
  
  第三,复合模式下,既可以改变我国目前宪法监督中的监督主体多元分散的缺陷,弥补原来宪法监督和备案审查制度中存在的监督审查主体多元化、多层级的制度缺陷,又可以使得宪法委员会专责法律、法规、规章和规范性文件的违宪审查,使得宪法法庭可以直接受理宪法诉讼,负责宪法适用,同时又可以对具体违宪行为进行审查监督,还可以让宪法法庭在宪法适用中去发现违宪的法律、法规和规章。
  
  (二)改革现行事后、分散备案审查制为事前、集中备案审查制
  
  根据《宪法》和《立法法》第97条的规定,全国人大有权改变和撤销全国人大常委会作出的不适当的决定或命令;全国人大常委会有权改变和撤销国务院作出的不适当的决定或命令;县级以上地方各级人大有权改变和撤销本级人大常委会作出的不适当的决定或命令;县级以上地方各级人大常委会有权改变和撤销本级人民政府作出的不适当的决定或命令。由此可以看出,这些规定显得审查主体多元、分散。
  
  根据《立法法》第98条的规定,行政法规、地方法规、规章的备案审查制度是事后的备案审查,且审查主体同样分为全国人大常委会、国务院、地方人大常委会等,审查主体多元分散。
  
  建立实效性的违宪审查制度后,必须改革现行的事后备案审查制为事前审查制,改革审查主体多元制为集中制。审查主体集中制就是要由全国宪法委员会和省级宪法委员会集中审查法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章以及规范性文件的合宪性。事前审查就是在法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章以及规范性文件颁布实施前就对其进行合宪性审查。
  
  (三)建立宪法诉讼制度和宪法适用制度
  
  宪法作为法律、根本大法、最高效力的法律,应该得到司法适用,允许针对宪法性权利提出宪法诉讼。因此,这就需要在我国建立宪法诉讼制度和宪法适用制度。
  
  首先,我国宪法明确规定的许多公民基本权利,在部门法律中没有明确规定,比如隐私权、居住迁徙自由、受教育权、宗教信仰自由、言论出版自由等权利。建立宪法诉讼制度,允许公民就基本权利提出宪法诉讼,应在最高人民法院和省级高级人民法院设立宪法法庭,由宪法法庭集中统一受理公民、组织提出的宪法诉讼[11].
  
  其次,在国家赔偿法中增设宪法赔偿制度。目前,国家赔偿法中只有刑事和行政赔偿,应增设宪法赔偿制度。
  
  最后,在司法和行政执法中全面推行宪法适用制度,最高人民法院和省级高级人民法院设立的宪法法庭有权依据宪法直接对宪法诉讼进行判决,行政机关可以依据宪法作出具体行政行为,其他司法机关在案件审理中可以依据宪法作为判决说理的依据和判决的依据。
  
  (四)把法律和国家机关的具体宪法行为纳入违宪审查的范围
  
  如前所述,全国人大和全国人大常委会制定的法律都存在违宪的可能性,因此要构建和完善违宪审查制度,应该把法律纳入违宪审查的范围。
  
  根据人民主权理论,宪法制定主体是人民,全国人大制定宪法是作为制宪机构代表人民行使制宪权,宪法体现的是全国人民的意志;立法权和立法权主体是由宪法规定的,全国人大行使立法权,是由宪法授权的。全国人大行使的制宪权和立法权是两种性质不同的权力,全国人大制定的法律,其位阶和效力当然要低于宪法。因此,要修改宪法和立法法的规定,把全国人大制定的法律和作出的决定或命令纳入宪法监督的范围[12].
  
  此外,国家机关的具体宪法行为也应该纳入违宪审查的范围,比如,国家机关对外代表国家签订的国际条约,国家机关作出的侵犯公民基本权利的抽象行为等,国家机关之间的权力分配争议等。
  
  (五)坚持消极主义价值立场,妥善处理违宪审查权与立法权、行政权的关系
  
  当前我国社会处于转型改革时期,坚持违宪审查的消极主义价值立场,维护和尊重国家权力机关和国家行政机关的权威是必要的。尊重和维护立法机关和行政机关的政治判断,有助于法律法规的制定和修改适应时代和社会快速发展的要求[13].但违宪审查又必须严格依据宪法对法律、法规、规章和违宪行为进行合宪性审查,这样可以让违宪审查机关当好改革的守护人。
  
  结语
  
  违宪审查是现代民主国家实现宪制文明和法治国家的一种重要制度,它虽不是包治百病的良药,但是从世界各国违宪审查制度的实践来看,它对国家法治建设和社会文明进步确实有着极为重要的作用。我国正处于全面推进依法治国的社会转型发展时期,应该打破传统观念的束缚,在尊重我国国情的前提下,借鉴其他国家的成功经验,尽早建立我国实效性的违宪审查制度。从世界各国的实践来看,违宪审查制度不是发达国家的专利,很多发展中国家也选择了这个制度,并取得了成功。或许我们不应该追求一步到位的理想模式,逐步推进的改革和完善或许是我们可以考虑的方式。总之,违宪审查制度已经在世界各国展示了它存在的价值和它应有的魅力,我们有理由期待不久的将来违宪审查这朵制度之花在华夏神州大地绽放其灿烂的光彩。
  
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