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广告关键词构成商标假冒的认定标准

添加时间:2017/07/01
  案情
  
  原告温哥华社区学院(Vancouver Community College)是加拿大一所成立已久的公立学校,其学校简称为首字母缩写“VCC”.“VCC”和“Vancouver Community College”都已被温哥华社区学院依照加拿大商标法第9(1)(n)(iii)条进行注册,属于“官方标志”.被告温哥华职业学院(Vancouver Career College)从2009年左右开始在宣传其教育服务的广告中大规模使用“VCC”和“VANCOUVER COMMUNITYCOLLOGE”这两个标志,其中包括在Google、Yahoo!及其他搜索引擎中的广告标题及正文内容中使用。原告指控被告通过广告关键词进行虚假陈述,使人误以为被告提供的教育服务是原告的教育服务,同时将搜索用户引导到自己的网站,减少了原告网站的访问量。除此之外,被告还注册了VCCollege.ca作为新域名,几乎在同时,被告停止宣传www.vancol.com这个网站,并开始推广www.VCCollege.ca 网站。温哥华社区学院几年间经过多次发函劝说无果,故向加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院(简称BCSC)提起诉讼,主张其在“VCC”一词上享有商标权,要求对被告颁发永久禁令并进行侵权赔偿。
  
  2015年8月,不列颠哥伦比亚最高法院审理了该案,认为购买竞争对手的商标作为Google等搜索引擎的关键字本身不足以构成假冒。并且,当确定被告人的活动是否可能导致消费者混淆时(即假冒的一个基本要素),进行判断的时间点不是当消费者查看搜索引擎生成的初始结果页时, 而是当消费者进入被告的实际网站时,消费者只要浏览被告网页就知道其并非原告。法院就此认为被告温哥华职业学院并不构成假冒,原告不服,向不列颠哥伦比亚上诉法院提起上诉。
  
  2017年1月26日,不列颠哥伦比亚上诉法院(简称BCCA)对该案作出判决,认为“混淆”的判断时间点应当在搜索结果页面出现时,温哥华职业学院使用广告关键词的方式足以满足假冒的三个要件,并推翻了不列颠哥伦比亚省最高法院的判决,扭转了诉讼的最终结果。
  
  评析
  
  一、假冒的构成要件
  
  该案在加拿大商标侵权判例中具有重要意义,因为它解决了互联网广告中关键词使用的问题,以及如何判定这种行为是否构成假冒。法院对于假冒的判定依据来源于加拿大商标法第7(b)条的规定:在本国境内,任何人不得以造成自己与他人的商品、服务或业务混淆或可能造成这种混淆的方式吸引公众注意其商品、服务或者业务。假冒包括两种形式:第一种是竞争对手在同一领域,被告以可能导致公众相信其商品或服务是原告的商品或服务的方式命名、包装或描述其商品或服务。第二种更常见的方式是被告以某种方式宣传他的商品或服务,给人一种其产品或服务以某种方式得到了原告的批准、授权或认可或者原告、被告之间存在某种联系的错觉。被告希望通过这种方式获得原告积累的商誉。本案属于第一种“搭便车”行为。
  
  加拿大法院在Ciba-Geigy Canada Ltd. v.Apotex Inc.案中前瞻性地确立了三个认定假冒行为的要件:商誉的存在、虚假陈述欺骗公众以及对原告造成实际的或潜在的损害。具体来说,原告必须证明三点:首先,他必须证明在自己的商品或服务上已建立了商誉,可以使消费者一看到这个标志就能想到他的商品或服务,这个标志被公众当做原告提供的商品或服务的区别性标识;其次,他必须证明被告向公众(不论是否故意)作出虚假陈述,导致或可能导致公众相信他提供的商品或服务是原告的商品或服务;最后,他必须证明他受到了损害,或者在合理的时间内可能遭受损害,理由是被告的不实行为导致公众错误地相信被告的产品或服务来源与原告的商品或服务来源相同。
  
  二、假冒“三要件”在广告关键词中的理解与适用
  
  广告关键词是广告客户向搜索引擎出价购买的能够触发其广告显示的字词或词组,放入自己的广告中。搜索者在搜索引擎中通过输入关键词查找想要了解的信息,而广告关键词方便搜索者迅速选取自我所需。购买竞争对手的标志作为广告关键词这一行为本身不是一种传递信息的行为,不构成假冒。是否构成假冒同样要遵循上述三个要件,关键看被告是如何利用关键词表现自己的,即表现的内容与方式。上诉人温哥华社区学院认为原审法院在认定假冒的三个要件时均存在错误,而前两个要件是这起案件假冒认定的核心,关于损害的认定错误是基于前两个要件的认定错误而产生的。
  
  (一)商誉建立的是特定的联系
  
  商誉是与企业相关的声誉、名声所带来的利益与优势,它是一种带入商业习惯中去的吸引力,将已建立起成熟市场的业务与新兴业务区分开来。在商业中,商誉意味着一种积极的联系,吸引顾客购买其商品或服务,而不是竞争对手的。
  
  原审法院认为证明商誉首先必须证明自己的商品已经获得了第二含义或显着性。原告是否建立了商誉应当从2009年2月开始认定,这时被告开始进行原告所称的市场广告活动,此时的商誉才是影响问题的关键。2009年,被上诉人在互联网上使用“VCC”时,上诉人在“Vancouver Community College”上享有商誉。问题就在于上诉人是否在简称“VCC”中享有商誉。原审法院认为上诉人并不在“VCC”上享有商誉。原审法院之所以得出这个结论,是因为简要查阅了上诉人以往的广告。虽然其中“VCC”被突出显示,但他发现使用“VCC”的做法只持续到1990年,在那之后直到2013年基本上都没有使用“VCC”.而在2013年“VCC”再次被突出显示在书面材料中,法官对比了原告的在线广告年度预算及被告当时的广告预算,发现原告的预算只有6万美元,而被告的预算则达到了200万美元。这种差距就解释了为什么原告不能强行以“VCC”来识别自己,直到2009年也没有证据证明这种差距状况已经改变。就此,原审法院认为原告并没有在市场中取得“第二含义”,未形成商誉。
  
  原审法院将商誉建立在标志获得“第二含义”这个前提之上是错误的,要求简称与原告的联系达到“普遍知晓”的程度并不合理。简称并不是已经获得第二含义才能建立起商誉,原告需要证明的是2009年市场中有相当部分的消费者知道“VCC”指向的是温哥华社区学院。原告不需要证明贸易标记对于相关市场的所有人甚至是大多数人是独特的。 事实上,问题不是相关市场有多少比例的消费者必须知道这个标记指向的来源,而是有多少消费者能够识别它。 即使是相关市场中的小部分人识别这个标记,将其视为商标,也是十分关键的。至于百分比是多少,对原告是否具有可保护的商誉没有太大影响,但与是否有可能造成混淆有关。问题的关键始终是关于首字母缩写“VCC”是否在基础含义之上获得了足够的显着性,可以指向原告及其提供的教育服务。庭审提交的书面证据中包含了大量温哥华社区学院在1990年到2013年使用“VCC”标志的例子:“VCC”在1998年就使用在域名中,到了2002年11月从“vcc.bc.ca”变为“vcc.ca”;在1990至2013年使用“VCC”的小册子,日历和其他文件中吸引学生和提供教育;报纸及媒体报道中也都有出现“VCC”,以及在原告校园附近的Sky Train车站的名称也是以这个学校命名的,并显着地显示“VCC / Grant Station”给乘客看。所有这些例子表明了公众很容易将首字母与原告相联系。
  
  除此之外,对商誉的调查不需要对原告的广告活动或广告预算进行调查,而且显然不是对被上诉人所进行的活动的调查。相反,是对相关市场中的消费者感知的调查。虽然广告可以表明公众的意识水平,但没有在广告中使用商业标记也能产生商誉。正因为如此,原审法院认为“V C C”在广告意义上被上诉人放弃是不正确的。再加上温哥华社区学院是不列颠哥伦比亚省历史悠久的公立学校。其公共性决定了它在社会中所扮演的角色的知名度。要将“VCC”与上诉人相联系是十分容易的,没有证据表明其他机构使用该首字母缩写。Sky Train使用“VCC”来命名车站更是进一步确认了其公共性质。法院忽视了公立大学在高等教育体系中的历史地位,使得其他方面的证据也被忽视。而那些证据,足够证明商誉已经建立。
  
  上诉法院认为原审法院在讨论假冒时没有考虑到大量的证明公众将“VCC”与温哥华社区学院联系起来的证据,并认为 “VCC”与上诉人之间的必要联系没有建立,从而得出“VCC”上没有建立起商誉的结论,是明显错误的。
  
  (二)混淆采用“第一印象”测试法
  
  第二个假冒的要件则是通过向相关公众虚假描述而进行欺骗,因为公众的混淆可能是由被上诉人的误导行为导致的。加拿大对商标混淆的测试标准是消费者的“第一印象”.而广告关键词造成混淆的“第一印象”应该以何时为准?是搜索者看到搜索结果显示的页面时,还是进入广告商的网站时?
  
  在本案中,原审法院虽然准确地提到了“第一印象”,但是其错误的延迟了适用时间,认为“第一印象”是在消费者进入被告温哥华职业学院网站后产生的。原告向法院提交了一些自己搜集的可能造成学生对两所学校误认的证据,这些学生们认为他们申请的是温哥华社区学院,但他们却发现自己进入了温哥华职业学院的页面。但法院认为他们并没有被欺骗或误导,因为他们本身是粗心的。他们并没有仔细检查过Google搜索结果,仅仅点击第一个出现的结果,进入被告的网站而没有得到想要的结果是因为不够细心,而不是被告温哥华职业学院使用广告关键词的问题,并认为这种混淆的错误不能归咎于被告。想要报名的学生应当有机会避免混淆,因为他们需要参加面试、参观校园并且完成报名表格,上面印有被告的名称。原审法院认为被告属于正当竞争,搜索的过程是由搜索者和搜索引擎控制,而不是广告商控制。Google和其它搜索引擎提供商通过提供竞价关键词获得收入,不能断定被告利用Google提供的这项服务造成混淆。
  
  需要注意的是,原审法院认为学生通过认真浏览网页不会对两个学校混淆,并且他们有机会直接接触所想报名的学校,从而排除混淆的可能性,这些与认定广告关键词是否造成混淆并没有任何关系。商标法上所称的“消费者”,不是十分仔细谨慎的,也不是粗心大意的,而是具有普通观察水平和认知能力的。关于混淆的测试是基于一个普通消费者在对之前的商标没有完全的印象的情况下看到其它商品或者服务上的商标的第一眼时是否会产生混淆。这其中不包含仔细停下来进行观察或者仔细对比两个商标之间的相似处与差异。因为只要进行仔细的观察一定能发现其中的差异之处,这不是我们判断混淆可能性的基础。考虑消费者在市场中看到商标之后可能采取什么行动而忽视混淆的可能性是一个错误。法院应当考虑的是消费者凭借对原告商标的不完全记忆,在市场中看到被告的商标会有何种反应。从本案来说,学生对这两所学校的接触都在“第一印象”之后,对于判断是否混淆没有帮助。两个可能造成混淆的标志在正常情况下不会并排放在一起,必须防止他人看见新的商标会认为这与他之前见过的商标相同或相似,又或者认为该商标与之前的商标的权利人存在关联。
  
  上诉法院纠正了原审法院“第一印象”测试法适用时间的错误,认为当搜索者进入被告网站时刚好错过了消费者产生第一印象的时刻,搜索者点击搜索结果进入网站才产生第一印象的结论在加拿大的判例中得不到支持。被上诉人在搜索引擎结果页面上的赞助商链接中显示着域名VCCollege.ca,无法使该名称的所有者与温哥华社区学院区分开来。将“ollege”加入首字母缩写“VCC”中去同样让人想起上诉人,因为“VCC”长期使人联想到上诉人,“VCCollege”代表上诉人也是完全合理的,其中没有任何文字或字母不与上诉人相关。仅仅对字词进行竞价,本身不是传递信息,不可能构成混淆。关键在于被上诉人是如何表现自己的,本案中被上诉人通过搜索结果显示页上的关键词引导搜索者点击进入其网站,没有采用任何区分标识,极易使搜索者误以为是温哥华社区学院而进入网站。在搜索者进入被上诉人网站登录页之前没有混淆可能性的结论是错误的。
  
  (三)损害不限定于直接的经济损失
  
  对商标权人造成损害是构成假冒的第三个要件,在这种情况下可以要求禁令救济,初审法院还要评估损失。原审法院认为该案中不存在损害。根据原告提供的证据及法院调查信息,原告不可能因为被告的行为遭受损失。在Edward Chapman Ladies' Shop Limited案中,被告辩称,原告没有证明经济损失。但法院认为不需要证明实际财务损失的证据; 相反,可以从未经授权使用他人的商誉来推断损害。 损害也可以从对某人的商誉的失去控制来推断。而在Sir Robert Mc Alpine Ltd. v. Alfred Mc Alpine Plc.案中,在考虑损害时,法律不会将损害限定于直接可证明的销售损失。法院认为,不法行为造成的损害可能比可直接证明的销售损失更大。本案中,原审法院由于认为原告没有在“VCC”上建立商誉,也没有导致混淆的结果,因此认为损害不存在。但事实上,温哥华社区学院可能因为温哥华职业学院在搜索引擎中的广告关键词而减少网站浏览点击量,间接造成广告收益的减少,并且当许多人被误导进入温哥华职业学院网站了解详情时,对温哥华社区学院生源数量造成了实际的或潜在的威胁。因此,上诉法院认为温哥华职业学院的行为构成假冒。